[196] Cải tiến và nguy cơ trong cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia của các Hiệp định Thương mại Tự do giữa ASEAN và các nước

Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia trong các Hiệp định Thương mại Tự do ASEAN mới ký kết gần đây có nhiều cải tiến nhằm cân bằng lại quyền lợi của nước nhận đầu tư và hạn chế quyền khiếu kiện của nhà đầu tư nước ngoài. Nhưng các mục đích cải tiến khó đạt được do tình trạng các Hiệp định này và các Hiệp định Đầu tư Song phương của các nước ASEAN tồn tại chồng chéo nhau. Tình trạng chồng chéo làm dẫn phát nguy cơ về xung đột luật áp dụng, nguy cơ một biện pháp do chính phủ thực hiện có thể bị kiện ra trọng tài hai lần bởi cùng một nhà đầu tư nước ngoài và nguy cơ tính minh bạch của hệ thống các quy định giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế suy giảm.

1. Xu hướng cải tổ cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia

Hầu hết các Hiệp định đầu tư (gọi tắt là IIA)[1] cho nhà đầu tư nước ngoài quyền trực tiếp giải quyết tranh chấp giữa họ với nước nhận đầu tư.[2] Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia (gọi tắt là ISDS) trong các IIA có tác dụng bảo đảm việc tuân thủ các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư; góp phần giúp quốc gia xây dựng môi trường đầu tư hấp dẫn nhằm thu hút và khuyến khích đầu tư nước ngoài. Trước năm 1965, tranh chấp giữa hai bên chỉ được giải quyết thông qua hai biện pháp truyền thống là Bảo hộ ngoại giao và Tòa án quốc gia. Tuy nhiên, các biện pháp này không được các nhà đầu tư nước ngoài ưa chuộng.[3] Bất lợi trong biện pháp giải quyết tranh chấp truyền thống là nguyên nhân dẫn tới sự ra đời của trọng tài đầu tư quốc tế, cho phép nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp khiếu kiện quốc gia.[4] Đến nay, trọng tài là biện pháp thường xuyên được sử dụng để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia.[5]

Tuy nhiên, thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư thời gian qua đã gây ra nhiều lo ngại cho các nước, đặc biệt là các nước nhận đầu tư tại châu Á, Phi và Mỹ La-tinh.[6] Mối lo ngại lớn thứ nhất của các nước là các cam kết quốc tế về bảo hộ đầu tư nước ngoài được xem xét ưu tiên hơn các mục tiêu công khác ngoài phát triển kinh tế như bảo vệ môi trường, bảo vệ sức khoẻ cộng đồng. Mối lo ngại lớn thứ hai là tình trạng các phán quyết trọng tài mâu thuẫn nhau dù giải quyết những tình huống giống nhau, trên cơ sở cùng một IIA.[7] Thêm vào đó là sự thiếu minh bạch trong quy trình giải quyết tranh chấp và tình trạng nhà đầu tư nước ngoài chọn Điều ước để khởi kiện nước nhận đầu tư.[8]

Chính vì vậy, cải tổ cơ chế ISDS, với trọng tâm là cải tổ trọng tài đầu tư quốc tế, trong các IIA hiện nay đang là chủ đề được thảo luận rộng rãi và là nội dung chính trong các thảo luận của Hội nghị của Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển.[9] Nội dung cải tổ thường bao gồm đề xuất khuyến khích sử dụng biện pháp thay thế biện pháp tài phán, giới hạn quyền sử dụng cơ chế ISDS của nhà đầu tư, tăng cường minh bạch, thành lập cơ chế phúc thẩm hoặc thay thế cơ chế ISDS bằng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia với quốc gia.[10] Nhiều quốc gia đang tiến hành rà soát và cải tiến các quy định ISDS trong các IIA theo các hướng cải tổ trên.[11] Ở cấp độ song phương, nhiều nước đã xây dựng các IIA mẫu mới hoặc rà soát lại mạng lưới Hiệp định Đầu tư Song phương (gọi tắt là BIT) của mình trong đó đặc biệt chú ý tới các quy định ISDS. Ở cấp độ khu vực, như tại châu Phi, Âu, và Đông Nam Á, các nước cũng đang nỗ lực ký kết các IIA thế hệ mới để mở rộng phạm vi áp dụng của khung pháp lý thống nhất giữa nhiều quốc gia trong một khu vực thay vì chỉ giới hạn trong phạm song phương trước đây.[12]

Đi đầu xu thế khu vực hóa các cam kết đầu tư là các nước ASEAN. Các nước ASEAN đã và đang nỗ lực phát triển quan hệ thương mại và đầu tư với các nước ngoài khu vực thông qua việc thiết lập các khu vực tự do thương mại và đầu tư, trong đó ASEAN là đối tác của các nước ngoài khu vực như một khối duy nhất. ASEAN đã đàm phán ký kết các Hiệp định Thương mại Tự do (FTA) có các quy định về đầu tư với 6 nước (Trung Quốc, Hàn Quốc, Ấn Độ, Australia và New Zealand, Nhật Bản) và 1 vùng lãnh thổ (Hồng Kông – Trung Quốc) (gọi tắt là các ASEAN+ FTA). Đến nay, các quy định về đầu tư trong FTA giữa ASEAN – Nhật Bản vẫn đang được đàm phán; còn FTA giữa ASEAN và Hồng Kông (Trung Quốc) quy định, vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và một Bên ký kết sẽ được tiếp tục đàm phán trong tương lai. Vì vậy, bài viết chỉ tập trung phân tích các quy định ISDS trong 4 ASEAN+ FTA sau:

Hiệp định	Ngày ký kết và ngày có hiệu lực
Hiệp định thành lập Khu vực Thương mại Tự do ASEAN – Australia – New Zealand (AANZFTA)	– Ký kết ngày 27/02/2009 – Có hiệu lực ngày 10/01/2010
Hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế Toàn diện ASEAN – Hàn Quốc (AKIA)	– Ký kết tháng 06/2009 – Có hiệu lực ngày 01/09/2009
Hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế Toàn diện ASEAN – Trung Quốc (ACFTA)	– Ký kết ngày 15/08/2009 – Có hiệu lực ngày 01/01/2010
Hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế Toàn diện ASEAN – Ấn Độ (AIFTA)	– Ký kết ngày 12/11/2014 và 13/11/2014 – Chưa có hiệu lực

Nguồn: Investment Policy Hub

Các quy định trong ASEAN+ FTA, đặc biệt là các quy định ISDS, phản ánh bước phát triển mới trong luật đầu tư quốc tế hiện nay. Tuy nhiên, các điểm tiến bộ đó khó phát huy tác dụng do các Hiệp định mới không quy định loại bỏ hiệu lực của các Hiệp định cũ. Tình trạng này tạo ra một mạng lưới nhiều Hiệp định chồng chéo, cản trở mục tiêu xây dựng khung pháp lý giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế thống nhất trong khu vực và gây ra một số nguy cơ. Vấn đề này sẽ được làm rõ trong các phần tiếp theo.

2. Các cải tiến về thủ tục giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia trong các ASEAN+ FTA

Cơ chế ISDS trong các ASEAN+ FTA mới được ký kết duy trì nhiều đặc điểm của cơ chế ISDS trong các IIA cũ, mà chủ yếu là BIT, như: (i) cơ chế giải quyết tranh chấp gồm hai giai đoạn: trước khi tiến hành thủ tục hòa giải hoặc trọng tài, nhà đầu tư có nghĩa vụ phải sử dụng các biện pháp hữu nghị để giải quyết tranh chấp với nước nhận đầu tư trong 180 ngày kể từ khi nước nhận đầu tư nhận được yêu cầu tham vấn; (ii) nhà đầu tư được chọn giữa các loại hình trọng tài và thủ tục trọng tài khác nhau; (iii) nước nhà đầu tư mang quốc tịch từ bỏ quyền bảo hộ ngoại giao; và (iv) phán quyết trọng tài có tính chung thẩm và ràng buộc tất cả các bên tranh chấp.[13] Nhưng khác với cơ chế ISDS trong các BIT cũ, cơ chế ISDS trong các ASEAN+ FTA có nhiều cải tiến theo hướng cân bằng lại quyền lợi của nước nhận đầu tư và hạn chế quyền khiếu kiện của nhà đầu tư nước ngoài, cụ thể như sau:

Khuyến khích sử dụng các biện pháp giải quyết tranh chấp hữu nghị

Giống các BIT cũ, các ASEAN+ FTA quy định, ngay khi tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư phát sinh, các bên phải giải quyết tranh chấp thông qua các biện pháp hữu nghị như tham vấn hoặc thương lượng trong thời hạn 180 ngày hoặc 6 tháng. Các biện pháp hữu nghị có ưu điểm là giúp giải quyết tranh chấp nhanh chóng, linh hoạt và không tốn kém. Nếu tranh chấp đã được giải quyết bằng các biện pháp thương lượng hoặc đàm phán, các bên sẽ không cần tiến hành thủ tục trọng tài. Khác với các BIT cũ, các ASEAN+FTA nhấn mạnh biện pháp giải quyết tranh chấp hữu nghị hơn thông qua các quy định chi tiết. Ví dụ, trong giai đoạn tham vấn, các bên có thể tiến hành thủ tục không ràng buộc, có sự tham gia của bên thứ ba, thủ tục này được khởi xướng thông qua yêu cầu tham vấn bằng văn bản của nhà đầu tư tranh chấp gửi tới Bên ký kết tranh chấp.[14] Thông thường các bên có nghĩa vụ tham vấn trước khi tiến hành thủ tục hòa giải hoặc trọng tài, nhưng ACFTA và AKFTA yêu cầu các bên phải tham vấn cả trước khi nhà đầu tư tìm kiếm giải pháp hành chính hoặc tư pháp hiện có trong nội bộ nước thành viên có tranh chấp.[15]

Giới hạn phạm vi đối tượng tranh chấp và thời hạn giải quyết tranh chấp

Các ASEAN+ FTA quy định rõ nhà đầu tư tranh chấp có quyền khởi kiện ra trọng tài quốc tế trong trường hợp nước nhận đầu tư vi phạm nghĩa vụ Hiệp định, bao gồm nghĩa vụ Đối xử Quốc gia, Đối xử Tối huệ quốc, Đối xử với đầu tư, Bồi thường thiệt hại, Chuyển tiền, Tước quyền sở hữu và đền bù, nghĩa vụ liên quan đến quản lý, thực hiện, vận hành hoặc bán hoặc định đoạt khác khoản đầu tư được bảo hộ, và nhà đầu tư tranh chấp hoặc khoản đầu tư được bảo hộ bị thiệt hại do hoặc phát sinh từ vi phạm đó.[16] Quy định trên có tác dụng giới hạn phạm vi đối tượng tranh chấp; giúp loại trừ các tranh chấp phát sinh từ vi phạm nghĩa vụ tập quán quốc tế, luật trong nước hoặc hợp đồng đầu tư; và tránh để xảy ra trường hợp như trong vụ Salini kiện Morocco và vụ SGS kiện Philippines, Hội đồng Trọng tài (HĐTT) ICSID[17] cho rằng tranh chấp giữa nhà đầu tư của Bên ký kết này với Bên ký kết kia có thể phát sinh từ vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng giữa Bên ký kết kia và nhà đầu tư nước ngoài.[18] Dù giới hạn hơn, quy định trên cũng đã bao gồm hầu hết các tiêu chuẩn bảo hộ cơ bản thường có của nhà đầu tư trong các IIA.

Về thời hạn giải quyết tranh chấp, các ASEAN+ FTA đều quy định, cơ chế ISDS chỉ được áp dụng trong một khoảng thời gian nhất định nhằm loại trừ các tranh chấp xảy ra trước khi và vẫn tiếp diễn sau khi Hiệp định có hiệu lực. Điều 18.2 Chương 11 AANZFTA quy định cơ chế ISDS “…sẽ không áp dụng cho tranh chấp đầu tư phát sinh từ trước khi Hiệp định này có hiệu lực.” AKFTA và ACFTA quy định rằng, điều khoản giải quyết tranh chấp trong hai Hiệp định này “…sẽ không áp dụng đối với các tranh chấp xảy ra hoặc đã được xét xử xong hoặc đang được xét xử trước ngày Hiệp định này có hiệu lực”. Không chỉ vậy, các tranh chấp đầu tư phải được đưa ra giải quyết trong vòng 3 năm kể từ thời điểm nhà đầu tư tranh chấp biết, hoặc cần phải biết về việc vi phạm nghĩa vụ của nước nhận đầu tư.[19]

Không áp dụng điều khoản đối xử tối huệ quốc đối với thủ tục giải quyết tranh chấp

Việc áp dụng điều khoản Đối xử tối huệ quốc (MFN) gây nhiều tranh cãi vì một số phán quyết trọng tài ủng hộ khả năng nhà đầu tư viện dẫn điều khoản MFN để sử dụng các điều khoản giải quyết tranh chấp có lợi hơn trong các IIA khác, đi ngược lại với mong muốn của các quốc gia. Các ASEAN+ FTA quy định rõ sẽ không áp dụng MFN đối với cơ chế ISDS[20], nhằm đảm bảo rằng nhà đầu tư nước ngoài sẽ không thể viện dẫn MFN đề sử dụng các điều khoản giải quyết tranh chấp có lợi hơn cho họ trong các IIA khác. Ví dụ, Điều 5.4 ACFTA quy định: “…nghĩa vụ trong Điều khoản này (MFN) sẽ không bao gồm yêu cầu một Bên ký kết phải cho các nhà đầu tư của Bên ký kết khác quyền sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp khác ngoài cơ chế giải quyết tranh chấp được quy định trong Hiệp định này.”

Hạn chế việc chọn Điều ước để khởi kiện

Để hạn chế tình trạng nhà đầu tư nước ngoài chọn Điều ước để khởi kiện (nhà đầu tư khởi kiện quốc gia ra nhiều hội đồng giải quyết tranh chấp về cùng vấn đề) và mâu thuẫn trong giải thích Điều ước như đã từng xảy ra trong các vụ kiện trước đây[21], các ASEAN+ FTA đều quy định loại trừ tất cả các loại hình xét xử khi nhà đầu tư đã lựa chọn một nơi xét xử cụ thể thông qua điều khoản “từ bỏ” hoặc điều khoản “chọn giữa hai ngã rẽ”. Điều khoản “chọn giữa hai ngã rẽ” quy định, khi nhà đầu tư đã chọn tòa án trong nước, họ sẽ không được chọn trọng tài quốc tế nữa và ngược lại.[22] Khi nhà đầu tư đã lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp thì không thể thay đổi và chuyển sang sử dụng phương thức khác. Điều khoản “từ  bỏ” quy định, nhà đầu tư có quyền sử dụng tất cả các hội đồng giải quyết tranh chấp được liệt kê trong IIA bao gồm cơ quan xét xử trong nước và các loại trọng tài quốc tế khác nhau, nhưng chỉ được chọn một; khi đã chọn một biện pháp cụ thể, nhà đầu tư phải từ bỏ quyền chọn lựa tất cả các hội đồng còn lại trong IIA.[23]

Đảm bảo quyền điều tiết của quốc gia

Nhằm đảm bảo nước nhận đầu tư sẽ giữ quyền kiểm soát đối với các lĩnh vực nhạy cảm như thuế và tước quyền sở hữu, các ASEAN+ FTA quy định một thủ tục đặc biệt: ngay khi tranh chấp thuộc lĩnh vực này phát sinh, Bên ký kết tranh chấp và Bên ký kết không tranh chấp được yêu cầu tổ chức tham vấn với thành phần tham gia là các viên chức chính phủ để xem xét liệu biện pháp bị khiếu nại có tác dụng như tước quyền sở hữu hay không, và HĐTT sẽ phải xem xét nghiêm túc quyết định của cả hai Bên ký kết trong vấn đề này.[24] Nếu các bên kết luận là không, nhà đầu tư tranh chấp không thể tiếp tục theo đuổi khiếu kiện. Nếu các bên quyết định là có, HĐTT không nhất thiết bị ràng buộc bởi quyết định đó và vẫn có thể ra phán quyết biện pháp bị khiếu nại không tương đương với tước quyền sở hữu sau khi đã xem xét quyết định của hai Bên.

Tăng cường vai trò của quốc gia trong việc giải thích Hiệp định

Các ASEAN+ FTA nhấn mạnh vai trò của quốc gia trong việc giải thích các điều khoản bằng cách yêu cầu HĐTT ra phán quyết dựa trên quyết định giải thích chung bằng văn bản của các Bên ký kết về bất kỳ quy định nào trong Hiệp định có liên quan đến vấn đề tranh chấp.[25] Theo đó, HĐTT áp dụng quyết định giải thích chung của các Bên ký kết về một vấn đề pháp lý đối với các vấn đề thực tiễn xảy ra đối với từng vụ việc cụ thể.

Tăng cường tính minh bạch trong thủ tục tố tụng trọng tài

Tính bảo mật cao vốn là ưu điểm của trọng tài thương mại giải quyết tranh chấp giữa các bên tư nhân, nhưng lại là nhược điểm đối với trọng tài đầu tư quốc tế vì quần chúng không thể biết được vụ kiện diễn ra cụ thể như thế nào, cũng như không nắm được cách trọng tài áp dụng IIA.[26] Do vậy, các bên đã nỗ lực nâng cao tính minh bạch của thủ tục trọng tài trong các ASEAN+ FTA bằng cách quy định trách nhiệm giải trình. AANZFTA và AIFTA cho phép công chúng tiếp cận các quyết định của trọng tài, nhưng các thông tin mà các Bên ký kết không đồng ý công khai sẽ không được tiết lộ. AANZFTA quy định chi tiết về loại thông tin Bên ký kết không đồng ý công khai.[27] AIFTA quy định rất hạn chế về tính minh bạch, “một Bên là bên trong tranh chấp có thể công khai các phán quyết và quyết định cuối cùng của trọng tài.”[28] Có thể thấy, mức độ cải thiện tính minh bạch trong thủ tục trọng tài của các ASEAN+ FTA còn hạn chế vì tuy các nước chịu áp lực trong việc công bố thông tin liên quan đến thủ tục tố tụng nhưng đây không phải là nghĩa vụ và họ có quyền giới hạn các thông tin được công khai.

Như vậy, các nước ASEAN đã nỗ lực đưa vào cơ chế ISDS trong các ASEAN+ FTA nhiều cải tiến quan trọng. Tuy nhiên, các cải tiến này khó phát huy được tác dụng do các nguy cơ mà tình trạng các ASEAN+ FTA và BIT của các nước ASEAN tồn tại chồng chéo đem lại.

3. Các nguy cơ phát sinh từ việc các BIT của các nước ASEAN và các ASEAN+ FTA tồn tại chồng chéo nhau

Sự nổi lên của chủ nghĩa khu vực trong quá trình hoạch định chính sách đầu tư quốc tế của ASEAN là một cơ hội hiếm có để hoàn thiện và thống nhất cơ chế ISDS. Nhưng tình trạng  các ASEAN+ FTA và nhiều BIT của các nước ASEAN – có các thành viên trùng nhau, quy định gần giống nhau và điều chỉnh về cùng một vấn đề – tồn tại chồng chéo đã khiến cho hệ thống các quy định ISDS thêm phức tạp. Ví dụ, quan hệ đầu tư giữa Việt Nam và Australia được điều chỉnh đồng thời bởi AANZFTA và BIT giữa hai nước năm 1991. Trong trường hợp tranh chấp phát sinh, nhà đầu tư Australia có quyền khởi kiện Việt Nam trên cơ sở cả hai Hiệp định. Số lượng BIT chồng chéo với các ASEAN+ FTA được thống kê trong bảng sau:

ASEAN+ FTA	Số lượng BIT chồng chéo	Điều khoản quy định mối liên hệ giữa các Hiệp định liên quan
AANZFTA	2	Điều 2 Chương 18
AKFTA	8	Điều  23
ACFTA	10	Điều 23
AIFTA	5	Không quy định

Về quan hệ với Hiệp định khác, Điều 2 Chương 18 AANZFTA quy định:

“1. Mỗi Bên khẳng định lại quyền và nghĩa vụ của mình theo…các Hiệp định khác mà các Bên tham gia.

2. Không quy định nào trong Hiệp định này được hiểu là làm giảm quyền và nghĩa vụ của một Bên theo…các Hiệp định khác mà các Bên tham gia.”

Như vậy, AANZFTA cho phép các BIT có cùng thành viên đồng thời tồn tại. Các ASEAN+ FTA khác cũng quy định tương tự. Tình trạng này làm dẫn phát các nguy cơ về xung đột luật áp dụng, nguy cơ nhà đầu tư tái khởi kiện nước nhận đầu tư và nguy cơ làm suy giảm tính minh bạch của hệ thống các quy định ISDS.

Nguy cơ xung đột luật áp dụng

Tình trạng các BIT của các nước ASEAN và các ASEAN+ FTA tồn tại chồng chéo có thể dẫn tới tình huống xung đột luật áp dụng trong quá trình giải quyết tranh chấp. Ví dụ, một nhà đầu tư Australia được cấp phép và tiến hành đầu tư tại Việt Nam, sau một thời gian, Chính phủ Việt Nam rút lại giấy phép đó. Giả sử nhà đầu tư Australia kiện Việt Nam ra trọng tài trên cơ sở AANZFTA vì cáo buộc Việt Nam vi phạm nghĩa vụ đối xử với đầu tư. Trong quá trình xét xử vụ việc trên, HĐTT không chỉ áp dụng AANZFTA mà còn áp dụng “bất kỳ Hiệp định nào khác áp dụng giữa các Bên ký kết, các quy định liên quan của luật quốc tế áp dụng trong mối quan hệ giữa các Bên ký kết”.[29] Theo đó, HĐTT thành lập trên cơ sở AANZFTA có thể áp dụng các quy định có liên quan đến nghĩa vụ đối xử với đầu tư trong BIT giữa hai nước năm 1991. Nội dung nghĩa vụ đối xử với đầu tư trong BIT rộng hơn trong AANZFTA[30], từ đây phát sinh tình huống xung đột luật áp dụng. Nghĩa vụ đối xử tuy được quy định trong AANZFTA nhưng lại được giải thích và áp dụng theo công pháp quốc tế. Trong vụ MTD kiện Chi-lê, Ủy ban Hủy bỏ phán quyết trọng tài ICSID đã lưu ý rằng các bên đã chấp nhận rằng HĐTT sẽ áp dụng luật quốc tế nói chung đối với khiếu kiện mà không chỉ áp dụng các quy định trong BIT, và HĐTT đã áp dụng luật quốc tế để xác định phạm vi điều khoản MFN liên quan đến các Hiệp định khác của Chi-lê, và áp dụng cho việc giải thích BIT, đặc biệt là điều khoản đối xử công bằng và thỏa đáng.[31]

Ngoài ra, HĐTT thành lập trên cơ sở một Điều ước quốc tế, có nghĩa vụ giải thích và áp dụng các quy định của Điều ước đó theo các nguyên tắc giải thích trong Công ước Viên về Luật các Điều ước Quốc tế năm 1969.[32] Liên quan đến giải quyết xung đột luật, Điều 30.2 Công ước Viên 1969 quy định: “Khi một Điều ước quy định rõ rằng nó phụ thuộc vào hoặc không được xem là mâu thuẫn với một Điều ước đã có trước đó hoặc sẽ có sau đó thì những quy định của Điều ước có trước hoặc sau đó sẽ có giá trị.” Trong khi đó, Điều 2 Chương 18 AANZFTA quy định rõ, không Điều nào trong Hiệp định này được hiểu là làm giảm quyền và nghĩa vụ của một Bên theo các Hiệp định khác mà các Bên tham gia. Vì thế, tình huống xung đột luật áp dụng trên, quy định trong BIT sẽ thắng thế. Biện pháp của Chính phủ Việt Nam có thể không vi phạm AANZFTA nhưng vẫn có thể bị kết luận là vi phạm nghĩa vụ đối xử trên cơ sở BIT.

Tình huống xung đột luật còn có thể được giải quyết thông qua việc các bên đưa ra giải thích chung. Điều 12.1 AANZFTA yêu cầu HĐTT ra phán quyết dựa trên quyết định giải thích chung bằng văn bản của các Bên ký kết về bất kỳ quy định nào trong Hiệp định có liên quan đến vấn đề tranh chấp. Nhưng giải thích chung chỉ có hiệu lực đối với từng vụ việc cụ thể mà không thể giải quyết vấn đề xung đột luật có tính hệ thống.

Nguy cơ nhà đầu tư nước ngoài tái khởi kiện nước nhận đầu tư

Tình trạng các BIT của các nước ASEAN và các ASEAN+ FTA đồng thời tồn tại còn tạo nguy cơ một biện pháp do chính phủ thực hiện có thể bị cùng một nhà đầu tư nước ngoài khiếu kiện ra trọng tài hai lần, trên cơ sở hai IIA riêng biệt. Giả thiết một nhà đầu tư nước ngoài khiếu kiện nước nhận đầu tư ra trọng tài trên cơ sở BIT giữa nước này với nước nhà đầu tư mang quốc tịch. Sau khi thủ tục trọng tài được tiến hành, bất kể HĐTT đã ra phán quyết hay chưa, nguyên đơn tiếp tục khởi kiện bị đơn theo một thủ tục trọng tài khác trên cơ sở ASEAN+ FTA về cùng vấn đề như vụ kiện trước.[33] Hoặc, thủ tục trọng tài trên cơ sở ASEAN+ FTA diễn ra trước, thủ tục trọng tài trên cơ sở BIT diễn ra sau.

Để tránh tình trạng nhà đầu tư tái khởi kiện quốc gia về cùng một vấn đề, các nguyên tấc của luật quốc tế thường được áp dụng bao gồm: (i) nguyên tắc res judicata (nguyên tắc hậu quả định án) và nguyên tắc lis pendens (nguyên tắc vụ kiện đang chờ xét xử) [34]; (ii) điều khoản “chọn giữa hai ngã rẽ” và điều khoản “từ bỏ” trong IIA.

Về nhóm nguyên tắc thứ nhất, nguyên tắc res judicata có tác dụng ngăn cản nhà đầu tư nước ngoài tái khởi kiện quốc gia ra một cơ chế giải quyết tranh chấp khác về cùng vấn đề tranh chấp đã được giải quyết;[35] trong khi nguyên tắc lis pendens có tác dụng ngăn cản nhà đầu tư nước ngoài tái khởi kiện quốc gia ra một cơ chế giải quyết tranh chấp khác về cùng  vấn đề tranh chấp đang trong quá trình giải quyết và chưa có phán quyết.[36] Hai nguyên tắc này có thể được áp dụng khi đáp ứng 3 điều kiện: các bên tranh chấp giống nhau, vấn đề tranh chấp giống nhau và nguyên nhân dẫn đến khiếu kiện giống nhau.[37] Trong tình huống giả thiết, hai điều kiện về các bên tranh chấp và vấn đề khiếu kiện đã được đáp ứng. Vấn đề mấu chốt cần xác định là hành động khiếu kiện có bắt nguồn từ cùng một nguyên nhân hay không. Nguyên nhân dẫn tới hành động không chỉ bao gồm các sự kiện trên thực tế đã dẫn tới hành động khiếu kiện của nhà đầu tư mà còn bao gồm cơ sở pháp lý mà nhà đầu tư viện dẫn để khiếu kiện.[38]

Thực tiễn xét xử của trọng tài đầu tư quốc tế cho thấy nguyên tắc res judicata và nguyên tắc lis pendens không phải lúc nào cũng có thể được áp dụng để ngăn cản nhà đầu tư tái khởi kiện trong trường hợp khiếu kiện căn cứ vào các IIA khác nhau. Trong vụ CME kiện Séc và vụ Lauder kiện Séc, Lauder, một cổ đông quốc tịch Mỹ của CME (công ty Hà Lan), kiện Séc ra trọng tài theo thủ tục trọng tài UNCITRAL trên cơ sở BIT giữa Mỹ và Séc, vụ kiện được tiến hành tại Luân Đôn.[39] Sáu tháng sau, CME cũng kiện Séc ra trọng tài trên cơ sở BIT giữa Hà Lan và Séc theo thủ tục trọng tài UNCITRAL về cùng một vấn đề, vụ kiện diễn ra tại Stockholm. Bị đơn phản đối thẩm quyền của trọng tài Stockholm trên cơ sở nguyên tắc lis pendens, nhưng HĐTT kết luận có thẩm quyền xét xử vì CME khởi kiện Cộng hòa Séc về cùng một vấn đề tranh chấp trên cơ sở một Hiệp định khác với Hiệp định được viện dẫn trong vụ kiện tại Luân Đôn[40], và vì hai BIT khác nhau sẽ tạo ra các quyền không hoàn toàn giống nhau.[41] Cuối cùng, HĐTT Luân Đôn ra phán quyết bác bỏ yêu cầu bồi thường của Lauder[42], nhưng HĐTT Stockholm lại kết luận Séc đã vi phạm BIT và phải bồi thường thiệt hại cho CME 268,814,000 USD kèm lãi suất.[43]

Mặc dù hai phán quyết trên chịu nhiều chỉ trích[44], một số HĐTT khác đã lập luận để bác bỏ việc áp dụng nguyên tắc res judicata hoặc lis penden theo hướng tương tự hướng HĐTT hai vụ trên bác bỏ việc áp dụng nguyên tắc lis penden. Trong vụ SGS kiện Pakistan, HĐTT cũng cho rằng không thể áp dụng nguyên tắc lis pendens nếu cơ sở pháp lý của khiếu kiện khác nhau.[45] HĐTT vụ SGS kiện Philippines thì lập luận rằng, dù các HĐTT thành lập trong hệ thống ICSID[46] nên hành động nhất quán với nhau, mỗi HĐTT cần phải thực hiện thẩm quyền của mình phù hợp với luật có thể được áp dụng, mà thẩm quyền thì khác nhau về định nghĩa trong từng BIT.[47] Thêm vào đó, không có nguyên tắc nào trong luật quốc tế buộc một HĐTT phải cân nhắc đến bất kỳ thủ tục tố tụng trọng tài nào khác đang diễn ra hoặc ràng buộc HĐTT đó bởi phán quyết của bất kỳ HĐTT nào khác trước đó.[48]

Về nhóm nguyên tắc thứ hai, điều khoản “từ bỏ” và điều khoản “chọn giữa hai ngã rẽ” trong các ASEAN+ FTA, như đã phân tích trong phần trước, là một trong các cải tiến nhằm hạn chế việc chọn Điều ước để khởi kiện và mâu thuẫn trong giải thích Điều ước. Nhưng các điều khoản này ít có khả năng ngăn cản nhà đầu tư nước ngoài tái khởi kiện quốc gia ra trọng tài về cùng một vấn đề tranh chấp khi các BIT và ASEAN+ FTA tồn tại song song. Để làm rõ quan điểm này, bài viết đặt ra hai giả thiết:

Trường hợp 1: một nhà đầu tư mang quốc tịch Hàn Quốc kiện In-đô-nê-xi-a ra trọng tài trên cơ sở AKFTA vì cáo buộc Indonesia vi phạm nghĩa vụ trong AKFTA. Trong khi thủ tục trọng tài đang tiến hành, nhà đầu tư này tiếp tục khởi kiện Indonesia ra trọng tài trên cơ sở BIT giữa Indonesia và Hàn Quốc năm 1991 về cùng vấn đề. Để hạn chế tình huống nhà đầu tư tái khởi kiện, Điều 14.6 AKFTA quy định, khi nhà đầu tư đã đệ trình tranh chấp lên tòa án có thẩm quyền của một Bên ký kết là một bên trong tranh chấp, hoặc lên bất kỳ cơ chế trọng tài nào được liệt kê trong Khoản 5 Điều này, lựa chọn của nhà đầu tư sẽ là cuối cùng. Quy định này là điều khoản “chọn giữa hai ngã rẽ” và chỉ có hiệu lực giới hạn đối với các tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia phát sinh trên cơ sở AKFTA, do đó không thể ngăn cản nhà đầu tư Hàn Quốc kiện Indonesia ra trọng tài trên cơ sở BIT. Trong khi đó, BIT giữa hai nước không quy định điều khoản “từ bỏ” hoặc điều khoản “chọn giữa hai ngã rẽ” để hạn chế khả năng nhà đầu tư nước ngoài tái khởi kiện. Do vậy nhà đầu tư Hàn Quốc cũng có thể kiện In-đô-nê-xi-a ra trọng tài trên cơ sở BIT trước, sau đó tái khởi kiện In-đô-nê-xi-a ra trọng tài trên cơ sở AKFTA.

Trường hợp 2: một nhà đầu tư mang quốc tịch Ấn Độ kiện Việt Nam ra trọng tài vì cáo buộc Việt Nam vi phạm nghĩa vụ trong BIT giữa Việt Nam và Ấn Độ năm 1997. Sau khi trọng tài ra phán quyết, nhà đầu tư này tiếp tục khởi kiện Việt Nam ra trọng tài trên cơ sở AIFTA về cùng vấn đề tranh chấp, vì BIT giữa Việt Nam và Ấn Độ không quy định ngăn cản nhà đầu tư tái khởi kiện nước nhận đầu tư. Khi nộp đơn khởi kiện Việt Nam trên cơ sở AIFTA, nhà đầu tư Ấn Độ phải từ bỏ quyền bắt đầu hoặc tiếp tục bất kỳ thủ tục tố tụng nào trước các hội đồng giải quyết tranh chấp còn lại được liệt kê trong Điều 20.7 AIFTA liên quan đến vấn đề bị tranh chấp.[49] Việc nhà đầu tư Ấn Độ từ bỏ quyền khiếu kiện ra hội đồng giải quyết tranh chấp khác là một hành động đơn phương có giá trị pháp lý trên cơ sở Hiệp định. Nhưng hành động đơn phương này chỉ có hiệu lực kể từ khi nhà đầu tư Ấn Độ nộp đơn kiện Việt Nam trên cơ sở Điều 20 AIFTA, và chỉ có tác dụng đối với thủ tục trọng tài đang được tiến hành về cùng một vụ việc chưa có phán quyết hoặc ngăn cản nhà đầu tư tái khởi kiện sau tuyên bố, mà không có tác dụng ngăn nhà đầu tư tái khởi kiện trên cơ sở AIFTA sau khi vụ kiện đã được phân xử bởi trọng tài trên cơ sở BIT.

Nguy cơ tính minh bạch của hệ thống các quy định ISDS bị suy giảm

Các ASEAN+ FTA mới phủ thêm một lớp khác vào mạng lưới IIA của các nước ASEAN vốn sẵn phức tạp càng làm giảm tính minh bạch của hệ thống các quy định ISDS và gây khó khăn cho các nước thành viên trong việc quản lý tranh chấp. Tình trạng này không nhất thiết sẽ gây ra khó khăn cho các nhà đầu tư nước ngoài, vì họ sẽ lựa chọn khởi kiện nước nhận đầu tư theo IIA nào dành cho họ sự bảo hộ tốt nhất. Giả thiết một nhà đầu tư Australia đầu tư vào Việt Nam không thể kiện Việt Nam ra trọng tài vì cáo buộc Việt Nam vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc nghĩa vụ tập quán quốc tế dựa trên AANZFTA, vì AANZFTA đã quy định ISDS chỉ áp dụng đối với tranh chấp liên quan tới một số nghĩa vụ thực chất trong Hiệp định.[50] Nhưng nhà đầu tư đó vẫn có thể viện dẫn BIT giữa Việt Nam và Australia để khiếu kiện Việt Nam ra trọng tài về bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến một khoản đầu tư.[51] So với các BIT, các ASEAN+ FTA đặt ra nhiều giới hạn hơn để hạn chế khả năng nhà đầu tư nước ngoài khiếu kiện quốc gia và nhiều ngoại lệ hơn để loại trừ vi phạm của quốc gia đối với các nghĩa vụ trong Hiệp định.[52] Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài không chọn ASEAN+ FTA làm căn cứ khởi kiện thì các cải tiến về thủ tục trọng tài trong các Hiệp định này sẽ không phát huy được tác dụng.

Kết luận

ASEAN và các nước ngoại khối đã nỗ lực đàm phán và xây dựng khung pháp lý về đầu tư áp dụng thống nhất cho khu vực, trong đó đặc biệt chú trọng đến cơ chế ISDS. Cơ chế ISDS trong các ASEAN+ FTA về cơ bản được xây dựng dựa trên mô hình các BIT cũ và có nhiều cải tiến theo hướng cân bằng lại quyền lợi của nước nhận đầu tư và hạn chế quyền khiếu kiện của nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, các mục tiêu cải tiến khó có thể thực hiện được vì tình trạng các ASEAN+ FTA và các BIT tồn tại chồng chéo. Tình trạng này làm phát sinh nguy cơ về xung đột luật áp dụng, nguy cơ nhà đầu tư tái khởi kiện nước nhận đầu tư và nguy cơ tính minh bạch của hệ thống các quy định ISDS suy giảm. Chính vì vậy, các nước nên tìm cách củng cố, đơn giản hóa cơ chế ISDS và chấm dứt hiệu lực các IIA cũ giữa các nước đàm phán ký kết FTA mới, trước khi các FTA này có hiệu lực.

Tăng Thảo

(*) Bài đã đăng tạp chí chuyên ngàng: Tăng Minh Thanh Thảo, “Cải tiến và nguy cơ trong cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia của các Hiệp định Thương mại Tự do giữa ASEAN và các nước ngoài khu vực”, Tạp chí Nghiên cứu Quốc tế, số 4 (115), tháng 12/2018, tr. 211-234.

——————————————————————

[1] Đến cuối năm 2017, trên thế giới có 3322 Hiệp định Đầu tư, trong đó bao gồm 2,946 Hiệp định Đầu tư Song phương (BIT) và 376 Hiệp định có các Điều khoản về Đầu tư (TIPs); xem UNCTAD, World Investment Report 2018 (Geneva: United Nations, 2018), 88. Các Hiệp định Thương mại Tự do ASEAN được nghiên cứu trong bài thuộc nhóm Hiệp định có các điều khoản về đầu tư.

[2] Đến cuối năm 2017, thế giới ghi nhận 855 vụ nhà đầu tư nước ngoài kiện quốc gia; xem UNCTAD, World Investment Report 2018, 92. Theo Trung tâm ICSID, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia chủ yếu phát sinh trên cơ sở IIA (75%); xem ICSID, The ICSID Caseload – Statistics Issue 2018-2, https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202018-2%20(English).pdf.

[3] Aron Broches, The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (Leiden/Boston: Brill|Nijhoff, 1972), 193-6.   [4] Nt.

[5] ICSID, The ICSID Caseload – Statistics Issue 2018-2, https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202018-2%20(English).pdf.

[6] Kendall Grant, “ICSID’s Reinforcement?: UNASUR and the Rise of a Hybrid Regime for International Investment Arbitration” Osgoode Hall Law Journal 52.3, 2015, 1132-7.

[7] Trịnh Hải Yến và nhóm tác giả, Đề tài khoa học và công nghệ cấp Bộ “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước: Pháp luật và thực tiễn của các nước ASEAN (Hà Nội: Học viện Ngoại Giao, 2018),13-6.

[8] Leon E. Trakman & Nicola Ranieri, ed. Regionalism in International Investment Law (New York: Oxford University Press, 2013), 270-3.

[9] Tham khảo Báo cáo Đầu tư thế giới UNCTAD các năm 2011-2018, https://unctad.org/en/pages/DIAE/World%20Investment%20Report/WIR-Series.aspx.   [10] Nt.   [11] Nt.

[12] Xem chú thích 7.

[13] Trinh Hai Yen, “Fragmented Approaches to Investor-State Dispute Settlement Mechanism in Intra-ASEAN and Extra-ASEAN Investment Treaties”, in  ASEAN Law in the New Regional Economic Order Global Trends and Shifting Paradigms, ed. Pasha Hsieh & Bryan Mercurio (New York: Cambridge University Press, forth coming in 2019).

[14] AANZFTA Chương 11, Điều 19.1, AIFTA, Điều 20.5.

[15] ACFTA, Điều 14.4; AKFTA, Điều 18.5.

[16] AANZFTA Chương 11, Điều 20; AKFTA, Điều 18.1; AIFTA, Điều 20.1; ACFTA, Điều 14.1.

[17] Hội đồng Trọng tài thành lập theo Quy tắc Trọng tài của Công ước Giải quyết Tranh chấp Đầu tư giữa Quốc gia và Công dân của quốc gia khác năm 1965 hoặc theo Quy tắc Trọng tài của Cơ chế Phụ trợ của Công ước này năm 1978.

[18] Salini v. Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 23/07/2001, đoạn 49; SGS v. Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision on Objections to Jurisdiction, 24/01/2004, đoạn 138.

[19]AANZFTA Chương 11, Điều 22.1.a; ACFTA, Điều 14.6.a; AKFTA, Điều 18.7.a; AIFTA, Điều 20.8.a.

[20] AANZFTA không quy định nghĩa vụ MFN.

[21] Lauder v. Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, 03/09/2001; CME v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Awrad, 13/09/2001.

[22] Xem AKFTA, Điều 14.6; ACFTA, Điều 14.5.

[23] Xem AANZFTA, Chương 11, Điều 22.1.c; AIFTA, Điều 20.8, ACFT, Điều 14.6.b.ii.

[24] AANZFTA Chương 11, Điều 25.6,7; ACFTA, Điều 14.9,10; AKFTA, Điều 18.8,9; AIFTA, Điều 20.

[25] AANZFTA Chương 11, Điều 27; AIFTA, Điều 20.19.

[26] Patrick Dumberry, “Satisfaction as a Form of Reparation for Moral Damages Suffered by Investors and Respondent States in Investor–State Arbitration Disputes”, Journal of International Dispute Settlement, 01/02/2012, 1-38.

[27] AANZFTA Chương 11, Điều 26.   [28] AIFTA, Điều 20.17.

[29] AANZFTA Chương 11, Điều 27.2; BIT Việt Nam – Ô-xtrây-li-a 1991, Phụ lục A, Đoạn 7.

[30] BIT Việt Nam – Ô-xtrây-li-a 1991, Điều 3; AANZFTA, Chương 11, Điều 6.

[31] MTD v. Chile, ICSID Case No ARB/01/7, Decision on Annulment, 21/03/2007, đoạn 62; ADC v. Hungary, ICSID Case No ARB/03/16, Award, 02/10/2006, đoạn 288–93.

[32] MTD v. Chile, ICSID Case No ARB/01/7, Award, 25/05/2004, đoạn 112.

[33] Nước nhà đầu tư mang quốc tịch và nước nhận đầu tư bị kiện đều vừa là thành viên của ASEAN+ FTA vừa là thành viên của BIT.

[34] Res judicata và lis pendens được các tòa án quốc tế công nhận là các nguyên tắc chung của luật quốc tế trong nhiều án lệ; xem Case Concerning the Arbitral Award Made by the King of Spain on 23 December 1906 (Honduras v. Nicaragua), I.C.J. Reports 1960, 192; Waste Management v. Mexico II, ICSID Case No.ARB(AF)/00/3, Decision on Preliminary Objection, 26/06/2002, đoạn 39.

[35]Amco Asia Corp v. Indonesia, Decision on Annulment, 16/05/1986, 1 ICSID Reports 509; August Reinisch, “The Use and Limits of Res Judicata and Lis Pendens as Procedural Tools to Avoid Conflicting Dispute Settlement Outcomes”. Koninklijke Brill NV, 2004, 43-50.

[36] SGS v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 6/08/2003, đoạn 52; Chú thích 36, August Reinisch (2004).

[37] Helnan International Hotels A/S v. Egypt, ICSID Case No. ARB/05/19, Award, 03/07/2008, đoạn 126–30.

[38] Trébutien v. France, Decision, 18/07/1994, UN Doc. CCPR/C/51/D/421/1990, đoạn 6.3; Hanno Wehland, The Coordination of Multiple Proceedings in Investment Treat Arbitration (New York: Oxford University Press, 2013), 191-2.

[39] Lauder v. Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, 03/09/2001, 3,4.

[40] CME v. Czech Republic, UNCITRAL, Partial Awrad, 13/09/2001, đoạn 412 và 419.

[41] CME v. Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, 14/03/2003, đoạn 433.

[42] Chú thích 39, trang 74.

[43] CME v. Czech Republic, UNCITRAL, Final Award, 14/03/2003, đoạn 161.

[44] August Reinisch, The Proliferation of International Dispute Settlement Mechanisms, in International Law between Universalism and Fragmentation: Festschrift in honor of Gerhard Hafner, ed. Isabelle Buffard et al. (Leiden/Boston: Brill|Nijhoff., 2008), 107, 114

[45] SGS v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 6/08/2003, đoạn 115,182. Về res judicata, xem vụ Petrobart Limited v. Kyrgyz Republic, SCC Arbitration No. 126/2003, 29/03/2003.

[46] Xem Chú thích 17.

[47] SGS v. Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 29/01/2004, đoạn 97.   [48] Nt.

[49] AIFTA, Điều 20.8.   [50] AANZFTA, Điều 20.   [51] BIT Việt Nam – Australia 1991, Điều 12.

[52] Các BIT Việt Nam ký kết với Ấn Độ, Hàn Quốc, Trung Quốc và Australia đều không quy định ngoại lệ an ninh và ngoại lệ chung trong khi các ASEAN+ FTA quy định nhiều loại ngoại lệ, ngoài ngoại lệ chung và ngoại lệ an ninh. Ví dụ, Điều 4.1 ACFTA quy định một danh sách không giới hạn các Biện pháp Không tuân thủ, Điều 9.1-2 AKFTA quy định các Bảo lưu trong lộ trình thực hiện cam kết.