[185] Các quy định chung về bảo hộ ngoại giao trong luật pháp quốc tế

Nguồn luật – Định nghĩa – Căn cứ biện minh và bản chất “quyền” – Điều kiện về quốc tịch của cá nhân và pháp nhân – Điều kiện về sử dụng hết các biện pháp trong nước

1. Nguồn luật

Cho đến hiện nay, chưa có bất kỳ điều ước quốc tế phổ quát nào điều chỉnh vấn đề bảo hộ ngoại giao. Các quy định của luật quốc tế liên quan đến vấn đề này chủ yếu nằm trong tập quán quốc tế. Để thúc đẩy quá trình pháp điển hoá các quy định liên quan đến bảo hộ ngoại giao, năm 2006, sau gần chín năm thảo luận, Uỷ ban Luật pháp Quốc tế (ILC) của Liên hợp quốc đã thông qua ‘Dự thảo các điều khoản về Bảo hộ ngoại giao’ (Draft Articles on Diplomatic Protection) – download toàn văn dự thảo và thuyết minh từng điều khoản tại website của ILC. Cùng năm, Đại hội đồng Liên hợp quốc đã ra Nghị quyết A/RES/61/35 ghi nhận bản Dự thảo. Năm 2007, Đại hội đồng đề nghị các quốc gia cho ý kiến về việc thông qua một công ước về bảo hộ ngoại giao. Cho đến hiện nay, Đại hội đồng đã ba lần nhắc lại đề nghị trên vào năm 2010, 2013 và 2016, nhưng có vẻ cần có thêm thời gian để có một điều ước quốc tế phổ quát về bảo hộ ngoại giao.[1]

Mặc dù bản thân Dự thảo chỉ là một văn bản không có tính ràng buộc pháp lý trong luật quốc tế, nhưng một số các quy định trong Dự thảo có thể phản ánh lại các quy định trong tập quán quốc tế. Do đó, các quy định này có thể xem là hình thức văn bản của các quy định tập quán. Hơn nữa, với việc Dự thảo là văn bản duy nhất về vấn đề bảo hộ ngoại giao, lại được thảo luận và thông qua bởi ILC – một cơ quan quốc tế có uy tín trong việc pháp điển hoá và phát triển luật pháp quốc tế – Dự thảo có tác động định hình hành vi của các quốc gia trong vấn đề này. Theo chiều hướng đó, hi vọng rằng trong tương các quy định của Dự thảo sẽ dần hình thành các quy định tập quán quốc tế.

Bài viết dưới đây sẽ dựa trên các quy định của Dự thảo, với ghi chú về giá trị pháp lý của các quy định liên quan.

2. Định nghĩa “bảo hộ ngoại giao”

Điều 1 của Dự thảo quy định rằng:

“… bảo hộ ngoại giao bao gồm việc một Quốc gia thông qua hành vi ngoại giao hay các biện pháp giải quyết hoà bình khác yêu cầu một Quốc gia khác phải chịu trách nhiệm cho một thiệt hại gây ra bởi hành vi sai phạm quốc tế của Quốc gia đó đối với một thể nhân hay một pháp nhân là công dân của Quốc gia mình nhằm mục đích thực thi trách nhiệm đó.”

Từ định nghĩa này, có thể thấy bảo hộ ngoại giao là việc một quốc gia yêu cầu một quốc gia khác phải chịu trách nhiệm pháp lý quốc tế cho hành vi sai phạm quốc tế của quốc gia đó đối với công dân hay pháp nhân của mình. Như vậy, bảo hộ ngoại giao là một thủ tục (a procedure), một biện pháp (a remedy) để một quốc gia bảo vệ lợi ích của công dân của mình thông qua việc đòi hỏi quốc gia có hành vi sai phạm quốc tế phải khắc phục thiệt hại. Hệ quả là một quan hệ pháp luật giữa cá nhân/pháp nhân – quốc gia trở thành quan hệ giữa quốc gia – quốc gia.

Bảo hộ ngoại giao có thể được tiến hành thông qua tất cả các biện pháp giải quyết hoà bình, bao gồm “hành vi ngoại giao” (diplomatic action) hay “các biện pháp giải quyết hoà bình khác” (other means of peaceful settlement). ILC giải thích rằng hành vi ngoại giao có thể bao gồm tất cả các thủ tục hợp pháp mà một quốc gia có thể sử dụng để thông báo quan điểm của mình cho quốc gia khác, ví dụ như phản đối, yêu cầu điều tra, hay yêu cầu đàm phán.[2] Các biện pháp hoà bình khác bao gồm các biện pháp theo Điều 33 Hiến chương Liên hợp quốc như đàm phán, trung gian, hoà giải, trọng tài hay toà án, và không bao gồm biện pháp sử dụng hay đe doạ sử dụng vũ lực đã bị cấm theo luật quốc tế.[3]

3. Căn cứ biện minh và bản chất “quyền” của bảo hộ ngoại giao

Theo thuyết minh của ILC, trong giai đoạn luật quốc tế mới hình thành, việc một quốc gia thay mặt công dân của mình để yêu cầu một quốc gia khác phải chịu trách nhiệm cho các thiệt hại gây ra cho công dân mình dựa trên giả định rằng thiệt hại cho công dân cũng là thiệt hại cho quốc gia.[4] Tuy nhiên, trong quá trình thảo luận Dự thảo, ILC không chấp nhận giả định đó. ILC cho rằng:

“Giả định này … chỉ đóng vai trò một phương tiện được đặt ra để biện minh cho một mục đích, mục đích bảo vệ quyền của công dân bị thiệt hại.”[5]

ILC có quan điểm thẳng thắn hơn khi cho rằng bảo hộ ngoại giao là một biện pháp để khắc phục việc luật quốc tế thiếu các cơ chế để bảo vệ quyền của các cá nhân trong khi hiện nay luật quốc tế trao khá nhiều quyền pháp lý cho các cá nhân, ví dụ như trong luật nhân quyền quốc tế hay luật đầu tư quốc tế.[6] ILC cũng nói rõ là định nghĩa bảo hộ ngoại giao trong Dự thảo để ngõ vấn đề liệu quốc gia tiến hành bảo hộ ngoại giao theo quyền của chính mình hay là quyền của cá nhân/pháp nhân liên quan.[7] Theo đó, quan điểm đơn giản của ILC cho thấy có vẻ ILC không thấy cần thiết phải đưa ra biện minh về căn cứ của quyền bảo hộ ngoại giao mà chỉ đơn giản chấp nhận sự tồn tại của quyền đó.

So sánh với quan điểm truyền thống và quan điểm của ILC, thật không rõ là liệu có thể xem quan điểm của ILC biện minh tốt hơn cho quyền bảo hộ ngoại giao hay không. Đối với những ai có xu hướng lý thuyết hoá thì có thể sẽ thích quan điểm truyền thống, trong khi với những ai có xu hướng thực hành thì sẽ thích quan điểm thực dụng của ILC.

Điều 2 của Dự thảo điều khoản quy định rằng: “Một Quốc gia có quyền thực thi bảo hộ ngoại giao phù hợp với các điều khoản dự thảo này.” Theo đó, ILC khẳng định rằng bảo hộ ngoại giao là quyền (a right) của quốc gia chứ không phải là một nghĩa vụ.[8] Theo đó, một quốc gia có tự do trong việc quyết định liệu có bảo hộ ngoại giao đối với một trường hợp cụ thể hay không. Quốc gia không có nghĩa vụ phải bảo hộ ngoại giao trong mọi trường hợp. Quan điểm của ILC rút ra từ phán quyết năm của Toà án Công lý Quốc tế trong Vụ Barcelona Traction giữa Bỉ và Tây Ban Nha.[9] Trong phán quyết đó, Toà ICJ cho rằng:

“Cần phải xem Quốc gia là thẩm phán duy nhất có quyền quyết định liệu Quốc gia đó có tiến hành bảo hộ hay không, mức độ bảo hộ, và khi nào thì chấm dứt bảo hộ. Theo đó, Quốc gia có quyền tự do trong thực thi quyền đó mà quyết định có thể phụ thuộc vào việc xem xét đến các vấn đề chính trị hay các vấn đề khác kể cả khi không liên quan đến vụ việc cụ thể… Quốc gia có quyền tự do trọn vẹn để quyết định.”[10]

Trong vụ việc này, Toà cũng nói thêm rằng có thể nội luật của một quốc gia nào đó quy định bảo hộ ngoại giao là một nghĩa vụ mà quốc gia đó đối với công dân hay pháp nhân của mình, nhưng nghĩa vụ bảo hộ ngoại giao theo nội luật không làm thay đổi bản chất là quyền của quốc gia trong vấn đề này theo luật quốc tế.[11]

4. Quốc tịch của cá nhân và pháp nhân

Do bản chất của bảo hộ ngoại giao là việc một Quốc gia tiến hành bảo hộ đối với công dân và pháp nhân của mình, nên điều kiện tiên quyết để có thể tiến hành bảo hộ ngoại giao là cá nhân hay pháp nhân liên quan phải có quốc tịch của quốc gia tiến hành bảo hộ ngoại giao. Nguyên tắc này được quy định tại Điều 3(1) của Dự thảo điều khoản, theo đó:

“Quốc gia có quyền thực thi bảo hộ ngoại giao là Quốc gia mà đối tượng bảo hộ có quốc tịch.”

Đối tượng bảo hộ bao gồm cá nhân (còn được gọi là “thể nhân”) và pháp nhân của quốc gia bảo hộ. Do sự khác biệt trong quy định xác định quốc tịch của hai loại đối tượng này, Dự thảo điều khoản quy định riêng cho cá nhân (Điều 4 – 8) và pháp nhân (Điều 9 – 13).

• Quốc tịch của cá nhân

Điều 4 của Dự thảo điều khoản quy định việc xác định quốc tịch của cá nhân dựa trên nội luật của các quốc gia. Cụ thể, Điều này quy định rằng:

“Quốc gia mà cá nhân có quốc tịch là Quốc gia mà cá nhân đó có quốc tịch phù hợp với luật pháp của Quốc gia đó do sinh, huyết thống, nhập tịch, thừa kết quốc gia hoặc các cách thức khác mà không trái với luật pháp quốc tế.”

Trong trường hợp có sự thay đổi quốc tịch, Dự thảo điều khoản đặt ra một số hạn chế không cho phép tiến hành bảo hộ đối với quốc gia mà cá nhân từng có quốc tịch, hoặc nhập tịch trong khi đang được bảo hộ.[12] Đối với cá nhân có nhiều quốc tịch thì bảo hộ ngoại giao chỉ có thể tiến hành chống lại quốc gia thứ ba mà cá nhân không là công dân,[13] và chỉ có thể chống lại quốc gia mà cá nhân cùng giữ quốc tịch nếu chứng minh được rằng quốc tịch của quốc gia muốn bảo hộ có ưu thế hơn (predominant) tại thời điểm thiệt hại phát sinh và khi chính thức tuyên bố bảo hộ,[14] xem thêm post này về việc xác định quốc tịch ưu thế trong trường hợp người nhiều quốc tịch. Những hạn chế này được đặt ra với logic là bảo hộ ngoại giao không thể tiến hành chống lại chính quốc gia mà cá nhân có mối liên hệ quốc tịch.

Ngoài ra, Điều 3(2) và Điều 8 còn quy định một trường hợp ngoại lệ mà quốc gia có quyền bảo hộ ngoại giao cho cá nhân không có quốc tịch của mình, bao gồm người không quốc tịch và người tị nạn. Với người không quốc tịch, điều kiện cần thoả mãn là người đó phải thường trú hợp pháp trên lãnh thổ của quốc gia đó tại thời điểm phát sinh thiệt hại và tại thời điểm tuyên bố bảo hộ ngoại giao được chính thức đưa ra.[15] Với người tị nạn, quyền bảo hộ ngoại giao chỉ có thể có nếu: (a) người đó được công nhận quy chế tị nạn tại quốc gia đó theo các tiêu chuẩn được quốc tế chấp nhận, (2) thường trú hợp pháp tại quốc gia đó tại thời điểm phát sinh thiệt hại và tại thời điểm tuyên bố bảo hộ ngoại giao được chính thức đưa ra, và (c) tuyên bố bảo hộ không được liên quan đến thiệt hại gây ra bởi hành vi sai phạm quốc tế của quốc gia mà người tị nạn mang quốc tịch.[16] Lưu ý rằng Điều 3(2) và Điều 8 là hai quy định được ILC phát triển mới (de lege ferenda – luật tương lai) để bảo vệ tốt hơn người không quốc tịch và người tị nạn.[17] Các quy định này không tồn tại trong tập quán quốc tế tại thời điểm năm 2006 khi ILC thông qua Dự thảo điều khoản, và cho đến hiện nay cũng không có bằng chứng cho thấy chúng đã hình thành trong tập quán quốc tế.

• Quốc tịch của pháp nhân

Pháp nhân (legal persons) bao gồm các tập đoàn (corporations) và các pháp nhân khác. Mặc dù các điều khoản chủ yếu chỉ đề cập đến các tập đoàn, Điều 13 quy định rằng các quy định đó cũng “áp dụng khi thích hợp, cho việc bảo hộ ngoại giao đối với các pháp nhân không phải tập đoàn.”[18] ILC giải thích việc chú trọng vào các tập đoàn là vì đây là một loại pháp nhân có sự độc lập rõ ràng giữa tư cách chủ thể của pháp nhân và các cổ đông, và các cổ đông chỉ có trách nhiệm hữu hạn đối với hành vi của pháp nhân là tập đoàn.[19] Hơn nữa, các tập đoàn là chủ thể chủ yếu của hoạt động đầu tư và thương mại quốc tế, giải quyết tranh chấp quốc tế và việc bảo hộ ngoại giao đối với pháp nhân chủ yếu liên quan đến đầu tư nước ngoài của các tập đoàn.[20]

Điều 9 quy định nguyên tắc và ngoại lệ trong việc xác định quốc tịch của pháp nhân. Nguyên tắc chính là quốc tịch của một tập đoàn là quốc tịch của quốc gia mà tập đoàn đó được thành lập. Ngoại lệ đối với nguyên tắc này là:

“… khi một tập đoàn được công dân Quốc gia khác kiểm soát và không có các hoạt động kinh doanh chủ yếu ở Quốc gia thành lập, và trụ sở quản lý và kiểm soát tài chính của tập đoàn đều nằm ở Quốc gia khác, Quốc gia đó được xem là quốc gia mà tập đoàn có quốc tịch.”

Ngoại lệ này khá tương tự với ngoại lệ về quốc tịch ưu thế trong việc xác định quốc tịch hữu hiệu của người có nhiều quốc tịch. Với quy định này, quốc gia mà tập đoàn có quốc tịch sẽ không phải là quốc gia mà tập đoàn đó thành lập. Quốc gia mà tập đoàn có quốc tịch sẽ là quốc gia thoả mãn ba điều kiện: (i) quốc gia mà cá nhân kiểm soát tập đoàn có quốc tịch, (ii) tập đoàn không có hoạt động kinh doanh chủ yếu tại quốc gia thành lập, và (iii) trụ sở quản lý và kiểm soát tài chính ở quốc gia đó.

Điều 11 của Dự thảo điều khoản có quy định riêng về bảo hộ đối với cổ đông của tập đoàn. Điều 11 quy định:

“Quốc gia mà cổ đông của một tập đoàn có quốc tịch không có quyền tiến hành bảo hộ ngoại giao đối với các thiệt hại gây ra cho tập đoàn trừ khi (a) tập đoàn đó không còn tồn tại theo pháp luật của quốc gia nơi thành lập do các nguyên nhân không liên quan đến thiệt hại; hoặc (b) tại thời điểm phát sinh thiệt hại, tập đoàn có quốc tịch của quốc gia bị cáo buộc gây ra thiệt hại và việc thành lập tại quốc gia đó là điều kiện tiên quyết để có thể kinh doanh tại đó.”

Với ngôn ngữ phủ định “không có quyền … trừ khi…” cho thấy về nguyên tắc việc bảo hộ ngoại giao với các cổ đông là không được phép.

5. Điều kiện về sử dụng hết các biện pháp trong nước

Điều kiện về sử dụng hết các biện pháp trong nước (exhaustion of local remedies) là một điều kiện bắt buộc trước khi có thể tiến hành bảo hộ ngoại giao. Điều 14(1) của Dự thảo điều khoản quy định rằng một quốc gia không thể tiến hành bảo hộ ngoại giao chống lại một quốc gia khác trước khi cá nhân liên quan đã sử dụng hết tất cả các biện pháp trong nước của quốc gia bị cáo buộc gây ra thiệt hại cho cá nhân đó. Các biện pháp trong nước bao gồm các biện pháp trước các cơ quan hay toà án hành chính hay tư pháp của quốc gia bị cáo buộc gây ra thiệt hại.[21] Logic của điều kiện này có vẻ nằm việc bảo hộ ngoại giao phải là giải pháp cuối cùng của cá nhân và quốc gia liên quan nên được trao cơ hội để giải quyết trực tiếp với cá nhân liên quan.

Mặc dù việc dụng hết các biện pháp trong nước là điều kiện tiên quyết, Điều 15 liệt kê năm trường hợp ngoại lệ, như sau:

• Các biện pháp trong nước không tồn tại để giải quyết hiệu quả, hoặc không hứa hẹn giải quyết một cách hợp lý;
• Có sự trì hoãn quá đáng (undue delay) trong quá trình giải quyết;
• Không có mối liên quan giữa cá nhân bị thiệt hại và quốc gia bị cáo buộc gây thiệt hại;
• Cá nhân rõ ràng bị thiệt hại bị ngăn cản sử dụng các biện pháp trong nước; hoặc
• Quốc gia bị cáo buộc gây thiệt hại tự mình từ bỏ điều kiện này.

Trần H.D. Minh

————————————————————————-

[1] Các nghị quyết: A/RES/65/27 (ngày 06/12/2010), A/RES/68/113 (ngày 16/12/2013), và A/RES/71/142 (ngày 13/12/2016).

[2] ILC, Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, 27 [8].   [3] Như trên.   [4]  Như trên, 27 [3]-[4].   [5] Như trên, 27 [4].   [6] Như trên.   [7] Như trên, 27 [5].   [8] Như trên, 28 [2].   [9] Như trên.

[10] Vụ Barcelona Traction (Bỉ v. Tây Ban Nha) [1970] ICJ Reports 1970 3 45 [79].   [11] Như trên, 45 [78].

[12] Dự thảo điều khoản, Điều 5(3) và (4).   [13] Dự thảo điều khoản, Điều 6(1).   [14] Dự thảo điều khoản, Điều 7.   [15] Dự thảo điều khoản, Điều 8(1).   [16] Dự thảo điều khoản, Điều 8(2) và (3).

[17] ILC, Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, 36 [2].

[18] Dự thảo điều khoản, Điều 13.

[19] ILC, Draft Articles on Diplomatic Protection with commentaries, 43 [1].   [20] Như trên.

[21] Dự thảo điều khoản, Điều 14(2).