Dưới đây là phần dịch các kết luận chung về giải thích Điều 121(3) UNCLOS trong phán quyết ngày 12/7/2016 của Tòa trọng tài trong vụ kiện Philippines và Trung Quốc.
“…
iv. Các kết luận về giải thích Điều 121(3)
- Từ các phân tích trên đây về văn bản, bối cảnh, mục đích và đối tượng và lịch sử dự thảo Điều 121(3), Toà đi đến các kết luận sau đây về giải thích điều khoản này:
- Thứ nhất, với các lý do nêu ở trên, việc sử dụng từ “đảo đá” không giới hạn việc điều khoản này chỉ được áp dụng vào các thực thể được cấu tạo từ đá cứng. Tính chất địa chất và địa mạo của một thực thể luôn nổi khi thuỷ triều lên cao không phải là yếu tố ảnh hưởng đến việc phân loại theo Điều 121(3).
- Thứ hai, quy chế của một thực thể được xác định dựa trên năng lực tự nhiên của nó [natural capacity], mà không xem xét đến việc thêm hay điều chỉnh từ bên ngoài nhằm tăng cường năng lực duy trì sự cư trú của con người hay đời sống kinh tế riêng.
- Thứ ba, liên quan đến yếu tố “sự cư trú của con người”, nhân tố quan trọng cần được xem xét là tính chất không tạm thời [non-transient] của việc cư trú, như các cư dân có thể cơ bản được cho rằng đã tạo nên một cộng đồng dân cư tự nhiên của thực thể mà họ hưởng lợi từ tài nguyên của vùng đặc quyền kinh tế cần thiết phải bảo vệ cho họ. Thuật ngữ “sự cư trú của con người” nên được hiểu có liên quan đến việc cư trú ở trên thực thể của một cộng đồng ổn định mà thực thể đó được xem là nhà và họ tiếp tục cư trú ở trên đó. Cộng đồng dân cư này không nhất thiết phải lớn, và ở những bãi san hô xa xôi một vài cá nhân hay nhóm gia đình cũng được xem là thoả mãn. Việc cư trú thường xuyên hay định kỳ trên một thực thể của một dân tộc du mục cũng được xem là cấu thành sự cư trú, và các biên bản của Hội nghị Luật Biển lần thứ ba ghi nhận tính chất nhạy cảm lớn đối với sinh kế của các cộng đồng dân sự của các đảo quốc nhỏ. Dân cư bản địa chắc chắc là thoả mãn yếu tố này, nhưng sự cư trú của dân cư không bản địa cũng có thể thoả mãn yếu tố này nếu nhóm dân cư này có ý định thực sự cư trú và tạo lập đời sống của họ trên các đảo đang được xem xét.
- Thứ tư, thuật ngữ “đời sống kin tế riêng” có mối liên hệ với yêu cầu về sự cư trú của con người, và hai yếu tố này trong nhiều trường hợp sẽ đi chung với nhau. Điều 121(3) không nói đến một thực thể có giá trị kinh tế, mà là một thực thể có thể duy trì “đời sống kinh tế”. Toà xem xét rằng “đời sống kinh tế” thông thường là đời sống và sinh kế của cộng đồng dân cư cư trú và tạo lập mái ấm trên một thực thể hoặc một nhóm thực thể trên biển. Thêm vào đó, Điều 121(3) nêu rõ ràng rằng đời sống kinh tế phải thuộc về thực thể đó như là “của chính nó”. Do đó đời sống kinh tế phải được định hướng xoay quanh chính thực thể đang xem xét và không tập trung chỉ vào vùng nước hay đáy biển của lãnh hải bao quanh. Hoạt động kinh tế mà phụ thuộc hoàn toàn vào nguồn tài nguyên từ bên ngoài hay sử dụng thực thể như một đối tượng cho hoạt động khai thác mà không có sự tham gia của dân cư địa phương sẽ rõ ràng không thoả mãn khi xem xét mối liên hệ cần thiết với chính thực thể này. Hoạt động kinh tế sản xuất nhằm thu hoạch tài nguyên thiên nhiên của một thực thể nhằm mục đích lợi ích cho một cộng đồng cư trú ở nơi khác chắc chắc cấu thành việc khai thác tài nguyên vì lợi nhuận kinh tế nhưng nó không thể được xem là đời sống kinh tế riêng của chính hòn đảo.
- Thứ năm, văn bản Điều 121(3) không có tính liên kết, cụ thể khả năng duy trì hoặc sự cư trú của con người hoặc đời sống kinh tế riêng cũng đủ để cho một thực thể luôn nổi khi thuỷ triều lên cao được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Tuy nhiên, trên thực tế, Toà trọng tài cho rằng một thực thể trên biển thông thường chỉ có đời sống kinh tế riêng nếu nó cũng được cư trú bởi một cộng đồng dân cư ổn định. Một ngoại lệ cho quan điểm này cần phải ghi nhận là trường hợp cộng đồng dân cư duy trì cuộc sống của chính họ thông qua một mạng lưới các thực thể trên biển. Toà trọng tài không tin rằng các thực thể trên biển có thể hay nên được xem xét một cách tách biệt. Một cộng đồng dân cư có khả năng cư trú trên một khu vực nhất định thông qua việc sử dụng nhiều thực thể trên biển không thất bại trong việc cư trú trên thực thể đó chỉ bởi vì sự cư trú của cộng đồng này không thể duy trì được chỉ bởi một thực thể riêng biệt. Tương tự, một cộng đồng mà sinh kế và đời sống kinh tế của học mở rộng qua một nhóm các thực thể trên biển không làm họ mất khả năng được công nhận rằng các thực thể đó có đời sống kinh tế riêng chỉ bởi vì không phải tất cả các thực thể đều được trực tiếp cư trú.
- Thứ sáu, Điều 121(3) liên quan đến khả năng của một thực thể trên biển trong việc duy trì sự cư trú của con người hay có đời sống kinh tế riêng, mà không liên quan đến liệu thực thể đó hiện tại hay đã từng được cư trú hay có đời sống kinh tế. Khả năng của một thực thể nhất thiết là một tiêu chí khách quan. Nó không liên quan đến vấn đề chủ quyền đối với thực thể đó. Vì lý do này, việc xác định khả năng khác quan của một thực thể không phụ thuộc vào việc trước đó phải xác định vấn đề chủ quyền, và Toà không bị ngăn cản đánh giá quy chế của các thực thể chỉ bởi vì Toà đã không hay sẽ không quyết định vấn đề chủ quyền đối với các thực thể này.
- Thứ bảy, khả năng của một thực thể duy trì sự cư trú của con người hay có đời sống kinh tế riêng phải được đánh giá trên cơ sở từng vụ việc [case-by-case basis]. Những người dự thảo nên Công ước đã xem xét các kiến nghị với nhiều tiêu chí cụ thể khác nhau nhưng đều bác bỏ tất cả để ghi nhận một công thức chung quy định tại Điều 121(3). Toà xem xét rằng có thể xác định các yếu tố chính đóng góp vào khả năng tự nhiên của một thực thể. Các yếu tố này có thể bao gồm sự hiện diện của nước, lương thực và nơi cư trú với số lượng đủ để cho phép một nhóm con người sống trên thực thể đó trong một thời gian dài không xác định. Những yếu tố này cũng bao gồm xem xét đến các điều kiện cho sự cư trú và phát triển đời sống kinh tế trên một thực thể, bao gồm điều kiện thời tiết, khoảng cách đến các khu vực cư trú hay cộng đồng khác và khả năng tạo sinh kế trên và xung quanh thực thể đó. Tuy nhiên tầm quan trọng và mức độ đóng góp tương đối của các yếu tố trên vào khả năng duy trì sự cư trú và đời sống kinh tế sẽ khác nhau giữa các thực thể cụ thể. Trong khi các thực thể cằn cõi, nhỏ bé có thể rõ ràng là không thể cư trú được (và các thực thể có đông dân cư và lớn thì chắc chắn có khả năng duy trì sự cư trú), Toà không xem rằng một bài kiểm tra trừu tượng [an abstarct test] các yêu cầu khách quan cho việc duy trì sự cư trú của con người hay đời sống kinh tế riêng có thể và nên được đưa ra. Điều này đặc biệt đúng với trường hợp khi Toà kết luận rằng sự cư trú của con người yêu cầu nhiều hơn chỉ là việc sống sốt của con người trên thực thể và rằng đời sống kinh tế yêu cầu nhiều hơn chỉ là sự hiện diện của tài nguyên. Tuy nhiên việc không có một bài kiểm tra trừu tượng có một số hệ quả cụ thể (sẽ được thảo luận bên dưới) cho cách tiếp cận của Toà đối với bằng chứng về các điều kiện và khả năng của thực thể đang được xem xét.
- Thứ tám, Toà xem xét rằng khả năng của một thực thể nên được đánh giá với sự xem xét thích đáng đến khả năng một nhóm các đảo nhỏ cùng nhau duy trì sự cư trú của con người và đời sống kinh tế. Mặt khác, yêu cầu ở Điều 121(3) rằng thực thể chính mình phải duy trì sự cư trú của con người hay đời sống kinh tế rõ ràng loại trừ việc phụ thuộc vào nguồn cung cấp từ bên ngoài. Một thực thể chỉ có khả năng duy trì sự cư trú thông qua việc cung cấp liên tục các nguồn lực từ bên ngoài không thoả mãn các yêu cầu của Điều 121(3). Cũng vậy, hoạt động kinh tế duy trì hoàn toàn dựa vào tài nguyên từ bên ngoài hoặc chỉ sử dụng thực thể như một đối tượng cho hoạt động sản xuất mà không có sự tham gia của cư dân địa phương cũng không cấu thành đời sống kinh tế “riêng”. Đồng thời, Toà cũng nhận thức rằng các cộng đồng trên các đảo xa xôi thường sử dụng một số các đảo, đôi khi trải dài trên một khoảng cách đáng kể để duy trì đời sống và sinh kế. Giải thích Điều 121(3) mà chỉ đánh giá mỗi thực thể một cách tách biệt sẽ không bám sát vào thực tế đời sống trên các đảo xa xôi và cũng không tính đến tính chất nhạy cảm của lối sống của các dân tộc trên các đảo nhỏ – những tính chất đã được công nhận rõ ràng tại Hội nghị Liên hợp quốc lần thứ ba. Theo đó, nếu các đảo này cùng nhau hình thành một mạng lưới để duy trì sự cư trú của con người với việc giữ lối sống truyền thống của các dân tộc đó, Toà sẽ không đồng nhất vai trò của các đảo này như nguồn cung cấp từ bên ngoài. Cũng vậy việc sử dụng tại chổ các nguồn tài nguyên liền kề như một phần của sinh kế của cộng đồng không đồng nhất với việc tiếp nhận lợi ích kinh tế từ xa nhằm vào khai thác tài nguyên thiên nhiên.
- Thứ chín, theo các kết luận của Toà trọng tài về giải thích Điều 121(3), bằng chứng về các điều kiện vật lý, khách quan của một thực thể nhất định chỉ có thể hỗ trợ cho công việc đánh giá của Toà. Theo quan điểm của Toà, bằng chứng về điều điều kiện vật lý thông thường sẽ chỉ đủ đề phân loại các thực thể mà có thể rõ ràng thấy rằng chúng rơi vào loại này hay loại khác. Nếu một thực thể hoàn toàn cằn cõi về thực vật và thiếu nước uống cần thiết cho sự tồn tại cơ bản của con người, thực thể này rõ ràng thiếu khả năng duy trì sự cư trú của con người. Kết luận ngược lại nếu các tính chất vật lý của một thực thể lớn làm cho nó có thể cho con người cư trú. Tuy nhiên Toà cho rằng các bằng chứng về điều kiện vật lý vẫn không phải đã đủ để xem xét các thực thể nằm gần ở ranh giới giữa hai loại trên. Sẽ khó hoặc thậm chí không thể xác định chỉ bằng các tính chất vật lý của một thực thể khi khả năng của thực thể giữ cho con người sống sót kết thúc và khả năng duy trì sự cư trú ổn định của một cộng đồng con người bắt đầu. Điều này đặc biệt đúng trong trường hợp khi tiêu chí liên quan có thể khác nhau giữa các thực thể cụ thể với nhau.
- Trong những hoàn cảnh đó, Toà cho rằng bằng chứng đáng tin cậy nhất về khả năng của một thực thể sẽ thường là việc sử dụng trong lịch sử của thực thể này. Con người đã cho thấy không thiếu sự thông minh trong việc xây dựng các công đồng ở những nơi xa xôi trên thế giới, thường trong những điều kiện đặc biệt khó khăn. Nếu dữ kiện lịch sử của một thực thể cho thấy không có bất cứ cộng đồng ổn định nào từ phát triển trên đó thì kết luận hợp lý nhất là các điều kiện tự nhiên đơn giản quá khó khăn cho một cộng đồng như vậy hình thành và thực thể đó không có khả năng duy trì sự cư trú của con người. Trong những trường hợp này, Toà nên xem xét liệu có bằng chứng cho thấy sự cư trúc của con người đã bị cản trở hay chấm dứt do các nguyên nhân không liên quan đến khả năng vốn có của thực thể. Chiến tranh, ô nhiễm và tổn hại môi trường có thể dẫn đến việc bỏ hoang trong một thời gian dài một thực thể mà với điều kiện tự nhiên của nó có thể duy trì sự cư trú của con người. Tuy nhiên trong trường hợp không có những nguyên nhân như thế, Toà có thể kết luận một cách hợp lý rằng một thực thể chưa từng duy trì sự cư trú của một cộng đồng con người trong lịch sử thiếu khả năng duy trì sự cư trúc của con người.
- Ngược lại, nếu một thực thể hiện tại đang có người cư trú hoặc trong lịch sử đã từng có người cư trú, Toà nên xem xét đến liệu có bằng chứng cho thấy sự cư trú này chỉ có thể diễn ra với sự hỗ trợ từ bên ngoài hay không. Thương mại và các liên kết với thế giới bên ngoài không chứng tỏ cho một thực thể không có khả năng trong chừng mực chúng giúp nâng cao chất lượng cuộc sống của cư dân. Tuy nhiên khi sự hỗ trợ từ bên ngoài quá quan trọng cấu thành một điều kiện cần thiết cho sự cư trú trên thực thể thì thực thể này chính nó không có khả năng duy trì sự cư trú của con người. Về vấn đề này, Toà ghi nhận rằng việc cư trú thuần tuý quân sự hay chính thức, được cung cấp dịch vụ từ bên ngoài, không cấu thành bằng chứng rằng một thực thể có khả năng duy trì sự cư trú của con người. Ghi nhớ rằng mục đích của Điều 121(3) là nhằm đặt ra giới hạn cho các yêu sách không công bằng và quá đáng của các quốc gia, mục đích này sẽ không đạt được nếu một cộng đồng được tạo ra trên một thực thể mà bản thân nó không có khả năng cho con người cư trú, chỉ nhằm đưa ra yêu sách về lãnh thổ và các vùng biển tạo ra bởi thực thể đó. Toà ghi nhận rằng, theo đó bằng chứng về sự cư trú của con người trước khi vùng đặc quyền kinh tế được pháp điển hoá sẽ quan trọng hơn so với các bằng chứng gần đây, nếu các bằng chứng gần đây được tạo ra nhằm cho đậy nổ lực rõ ràng nhằm theo đuổi một yêu sách biển.
- Mô hình phân tích tương tự cũng sẽ áp dụng tương tự cho sự tồn tại trong quá khứ hay hiện tại của đời sống kinh tế. Trước hết Toà sẽ xem xét bằng chứng về việc sử dụng thực thể trước khi xem xét liệu có bằng chứng cho thấy dữ kiện lịch sử không phản ánh đầy đủ đời sống kinh tế mà thực thể có thể duy trì trong điều kiện tự nhiên của chính mình.”
Trần H. D. Minh
Xem thêm các bài viết về các khía cạnh khác của phán quyết quan trọng này: nội dung cơ bản và đánh giá tác động chung, về giải thích của Toà về Điều 121(3) và tác động đến Việt Nam, về bản chất đường chữ U, về lệnh cấm đánh bắt đơn phương của Trung Quốc, về hoạt động cải tạo đảo của Trung Quốc ở quần đảo Trường Sa, và, về quyền đánh bắt cá truyền thống ở Bãi Scarborough.
—————————————————————
Luật pháp Quốc tế 