Phán quyết ngày 12 tháng 7 năm 2016 của Toà trọng tài trong Vụ kiện Biển Đông là phán quyết đầu tiên của một cơ quan tài phán quốc tế giải thích và áp dụng Điều 121(3) UNCLOS (xem post trước). Cách giải thích của Toà trọng tài được đa số học giả ủng hộ, nhưng không phải tất cả các học giả , mà có ý kiến khác nhau. Các ý kiến này có ủng hộ, có phản đối một hoặc vài nội dung được Toà trọng tài giải thích. Bài viết này sẽ trình bày và đánh giá về ý kiến của Giáo sư Stefan Talmon[1] gần đây khi ông nhận định về Điều 121 trong cuốn Proelss, United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Beck/Hart/Nomos, 2017 – một cuốn sách bình luận khoa học về từng và tất cả điều khoản trong UNCLOS, cập nhật những phát triển mới của luật biển quốc tế, bao gồm các án lệ như Vụ kiện Biển Đông. Đây là cuốn bình luận khoa học thứ hai về UNCLOS, sau cuốn sách kinh điển Virginia Commentary. Nhận định của Stefa Talmon có thiên vị nhưng cần biết để có phản biện phù hợp.
Điều 121 của Công ước và phán quyết trong Vụ kiện Biển Đông có ý nghĩa quan trọng cho tranh chấp ở Biển Đông, do đó, cần phải được theo dõi chặt chẽ. Hơn nữa cuốn Proelss có thể được phổ biến rộng rãi và có ảnh hưởng lâu dài đến giới học giả và độc giả rộng lớn hơn nên cần xem xét những ý kiến ghi nhận trong cuốn sách này.
Điều 121(3) UNCLOS quy định: “Đảo đá không thể duy trì sự cư trú của con người hoặc đời sống kinh tế riêng sẽ không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa.” – (Nguyên gốc tiếng Anh: Rocks which cannot sustain human habitation or economic life of their own shall have no economic zone or continental shelf.).
- “Đảo đá” (Rock)
Theo Toà trọng tài đảo đá là một loại đảo do đó cần thoả mãn trước hết các điều kiện ở khoản 1 Điều 121, cụ thể “Đảo là một vùng đất hình thành tự nhiên bao quanh bởi nước và nổi trên mặt nước khi thuỷ triều lên cao.”[2] Talmon và các học giả khác đều đồng ý với nhận định này.
Toà cho rằng mặc dù từ được sử dụng là “đảo đá” nhưng khoản 3 không giới hạn trong các đảo cấu thành bởi vật chất đá cứng.[3] Đặc tính về địa lý và địa mạo của một thực thể không ảnh hưởng đến việc các thực thể này có thể được xem là “đảo đá” hay không. Đây là điểm gây tranh cãi đầu tiên giữa một bên ủng hộ và một còn lại phản đối. Giáo sư Alex Oude Elferink và các học giả khác cho rằng cách giải thích là đáng hoan nghênh và phù hợp với quy định về giải thích điều ước quốc tế của Công ước Viên về Luật điều ước quốc tế năm 1969.[4] Trong khi đó, Giáo sư Talmon đi theo hướng ngược lại. Ông cho rằng cách giải thích này không thực sự chính xác, với các lý do (i) không phù hợp với nghĩa thông thường của từ “đảo đá”, (ii) nếu các nhà đàm phán không có một ý nghĩa mang tính phân biệt khi dùng từ “đảo đá” thì họ đã dùng từ “đảo” như ở khoản 1 Điều 121, và quan trọng nhất là (iii) cách giải thích này không phù hợp với lịch sử đàm phán điều khoản này.[5] Theo ông thì Điều 121(3) không phải để phân biệt giữa đảo có thể duy trì sự cư trú hay đời sống kinh tế riêng và đảo không thể có khả năng này. Điều 121(3) nhằm phân biệt ba loại đảo: (1) đảo đá không thể duy trì sự cư trú của con người hay đời sống sinh tế riêng, (2) đảo đá có thể duy trì sự cư trú của con người hay đời sống sinh tế riêng, và (3) tất cả các đảo còn lại. Các giải thích của Toà quá rộng, có thể ảnh hưởng đến lợi ích của một số đảo quốc ở khu vực Thái Bình Dương. Nếu theo cách giải thích của Talmon thì một đảo sẽ chỉ không có vùng đặc quyền kinh tế khi đảo đó thoả mãn ba điều kiện đồng thời, đảo đó phải cấu tạo từ vật chất đá, không có khả năng cho con người cư trú và đời sống kinh tế riêng. Nói cách khác, các đảo cấu tạo từ cát, bùn hay san hô không thể duy trì sự cư trú của con người và đời sống kinh tế riêng vẫn có hai vùng biển rộng lớn hơn, do chúng không cấu thành từ đá vào do đó không thuộc “đảo đá”.
Talmon có vẻ muốn các đảo nhỏ xa xôi nằm giữa đại dương được có vùng EEZ và thềm lục địa, đặc biệt là khi chúng không ảnh hưởng đến vùng biển của nước khác và không bị phản đối. Ông lấy các ví dụ như các đảo nhỏ và siêu nhỏ và hầu hết đều không có người ở, như các đảo thuộc Pháp (French Polynesia, French Southern Ocean islands (Kerguelen Islands, Crozet Islands), Clipperton, Amsterdam Island), Australia (McDonald islands), Fiji (Ceva-i-Ra), Kiribati (McKean Island), Mexico (Roco Portida ở Thái Bình Dương), Venezuela (Aves Islands), Bồ Đào Nha (Ilhas Selvagens), Mỹ (Maro Reef, Palmyra Atoll, Kingman Reef, Howland, Baker Islands). Hoặc các đảo lớn nhưng do điều kiện khắc nghiệt không có người cư trú hoặc có rất ít như Australia (Heard Island, 372 km2 với 83% đóng băng), Mexico (Clarion Island, 20 km2, gần như không nước ngọt), Na Uy (Bouvet Island, 49 km2 với 93% đóng băng). Tất cả các đảo này đều hoặc nằm rất xa bờ hoặc nằm giữa đại dương.
Các giải thích của Talmon không phải không có cơ sở (dù không chắc chắn), ít nhất ông bám sát vào câu chữ của khoản 3. Ông đưa ra cách giải thích hẹp hơn, mang lại lợi ích cho một số các quốc gia, trái ngược với cách giải thích rộng của Toà trọng tài. Ông cũng hoàn toàn đồng ý với Toà rằng mục đích của Điều 121(3) là nhằm ngăn chặn việc mở rộng thẩm quyền quốc gia quá mức từ các đảo đá, ảnh hưởng đến vùng đáy biển quốc tế. Vấn đề đặt ra là làm thế nào để tìm ra một điểm cân bằng hợp lý được chấp nhận.
- “Không thể” (cannot)
Toà trọng tài cho rằng từ “không thể” chỉ về khả năng, và ở đây khả năng của một thực thể cần phải được xem xét “trong điều kiện tự nhiên của nó”.[6] Talmon không đồng ý và cho rằng không có bất kỳ câu chữ nào trong Điều 121(3) yêu cầu đảo đá phải có khả năng dựa trên điều kiện tự nhiên của nó; sự cư trú của con người và đơi sống kinh tế luôn phụ thuộc vào hoặc động của con người và liên kết với sự phát triển kỹ thuật và nguồn nguyên liệu từ bên ngoài. Ông lấy ví dụ rằng một đảo mà nền kinh tế của nó dựa vào phát triển phần mềm và dịch vụ tài chính sẽ cần nhập khẩu máy tính và các thứ khác. Ông cho rằng cần có sự đánh giá về “tính hợp lý” (reasonableness) để có thể giải thích tốt nhất: một khối lượng hợp lý các tác động và hỗ trợ từ bên ngoài là có thể chấp nhận được.[7] Tuy nhiên, ông không chỉ rõ được khối lượng hợp lý là như thế nào.
- “Duy trì” (sustain)
Toà trọng tài cho rằng từ “duy trì” yêu cầu ba yếu tố, việc cung cấp nhu yếu phẩm thiết yếu, trong một thời gian dài ổn định với số lượng đạt chuẩn hợp lý tối thiểu.[8] Talmon có vẻ đồng ý với giải thích của Toà nhưng cho rằng Toà không đưa ra lập luận cho việc giải thích về “số lượng”, và cũng không giải thích nội hàm của “chuẩn hợp lý”.[9] Đây có thể là điểm mà các cơ quan tài phán trong tương lai cần lưu ý để xem xét sâu hơn.
- “Sự cư trú của con người” (human habitation)
Toà trọng tài cho rằng “sự cư trú của con người” phải được xem xét dựa trên điều kiện tự nhiên của thực thể, và bao gồm yếu tố số lượng và thời gian. Toà cho rằng một nhóm nhỏ người hiện diện trên thực thể không được xem là thoả mãn, và việc cư trú tạm thời của ngư dân hay người lao động để thu hoạch tài nguyên kinh tế trên thực thể, hay binh lính, nhân viên chính phủ cũng vậy. Talmon cho rằng không có câu chữ theo nghĩa thông thường nào trong Điều 121(3) yêu cầu phải thoả mãn yếu tố số lượng, và “sẽ có người hỏi tại sao từ ‘sự cư trú của con người’ lại được áp dụng chặt chẽ hơn đối với các đảo so với những khu vực như sa mạc Sahara hay các khu vực bờ biển không thân thiện khác.”[10] Không có câu chữ trong Điều 121(3) không đồng nghĩa với việc nội hàm được lòng trong những câu chữ chung.
- “Hoặc” (or)
Toà trọng tài đã dựa vào logic hình thức để kết luận rằng với hai từ mang tính chất phủ định trong một câu (từ “hoặc” đi kèm với từ “không thể”) cần được hiểu “và”. Như vậy cụm “đảo đá không thể duy trì sự cư trú của con người hoặc có đời sống kinh tế riêng” cần được hiểu là “đảo đá khthể duy trì sự cư trú của con người và cũng không thể duy trì đời sống kinh tế riêng”. Đảo đá do đó cần thoả mãn cả hai điều kiện về sự cư trú của con người và đời sống kinh tế riêng. Talmon đồng ý hoàn toàn với cách giải thích này. Giải thích như cách này đã nâng cao tiêu chuẩn của đảo đá khi đồng thời phải (không) thoả mãn cả hai điều kiện. Nếu kết hợp theo tiêu chí cấu tạo đá của đảo đá, theo Talmon, thì tiêu chuẩn lại càng cao và kéo theo đó sẽ có rất ít các đảo được xem là đảo đá. Nói cách khác, đa số các đảo sẽ là đảo có quy chế theo Điều 121(2) với vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Giải thích như thế có vẻ đi ngược lại mục đích khi UNCLOS III quy định Điều 121(3) nhằm hạn chế yêu sách quá mức của các quốc gia từ các đảo không đáng kể.
- “Đời sống kinh tế riêng” (economic life of their own)
Toà trọng tài cho rằng “đời sống kinh tế riêng” cần được hiểu là cuộc sống và đời sống của cư dân trên đảo, không chỉ là các hoạt động kinh tế đơn thuần và đời sống kinh tế đó phải gắn với đảo mà không chỉ với vùng nước xung quanh và lãnh hải của đảo.[11] Toà cho rằng các hoạt động kinh tế riêng lẻ (như sử dụng đảo theo mùa vụ để khai thác) hoặc phụ thuộc nặng vào nguồn cung từ bên ngoài sẽ không thoả mãn điều kiện này.[12] Talmon cho rằng các giải thích của Toà là khá chặt. Ông có vẻ đồng ý với hầu hết các giải thích của Toà, trừ hai chỗ. Ông cho rằng các hoạt động kinh tế cần được xem xét không chỉ trong vùng nước xung quanh và lãnh hải của đảo mà có thể bao quát cả vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa.[13] Bởi vì các hoạt động đó cũng có đóng góp vào đời sống kinh tế của thực thể. Ông không cho rằng cách Toà giải thích về “sự liên kết” giữa hoạt động kinh tế trong lãnh hải của đảo và cư dân trên đảo là cần thiết bởi lẻ lãnh hải được xem là lãnh thổ của quốc gia do đó các hoạt động kinh tế dù là của cư dân trên đảo hay từ đất liền cũng cần được xem xét trong đời sống kinh tế của đảo đó.[14] Cách giải thích của Talmon khá rộng.
Nhận định
Nhìn chung Talmon đồng ý với hầu hết lập luận giải thích của Toà trọng tài về Điều 121(3). Tuy nhiên ông cho rằng có một số điểm Toà giải thích không chính xác (đảo đá có cần phải cấu thành từ đá) hoặc không hợp lý (sự cư trú của con người và đời sống kinh tế riêng). Talmon mong muốn một cách giải thích rộng rãi hơn theo đó tiêu chí để được xem là đảo sẽ thấp xuống khi tiêu chí để bị xem là đảo đá sẽ cao lên hẳn. Cách giải thích này mang lại lợi ích cho yêu sách của các quốc gia, đặc biệt là các quốc đảo giữa đại dương, nhưng có thể dẫn đến tranh chấp phức tạp hơn ở những vùng biển hẹp nơi mà các đảo không quá xa bờ biển của hai hay nhiều quốc gia – ví dụ như các đảo ở Biển Đông. Theo hiểu biết của tác giả, ý kiến của Talmon chỉ là thiểu số rất nhỏ, không thể hiện xu hướng chung trong giới học giả quốc tế.
Trần H. D. Minh
————————————————————————-
[1] Stefan Talmon là một luật sư người Đức, hoạt động trong lĩnh vực luật quốc tế, từng giảng dạy tại Đại học Oxford, hiện là giáo sư luật quốc tế tại Đại học Bon, xem http://www.20essexst.com/member/professor-stefan-talmon. Ông có quan điểm cho rằng Toà trọng tài trong Vụ kiện Biển Đông không có thẩm quyền để xem xét các đệ trình của Philippines do chúng có liên quan đến tranh chấp chủ quyền lãnh thổ và phán quyết trong vụ kiện này là “một án lệ nguy hiểm”, xem phỏng vấn của Đài truyền hình Trung Quốc CCTV (kênh tiếng Anh), ngày 06/07/2016), xem lại https://www.youtube.com/watch?v=sSQXNpXWhpw
[2] Phán quyết ngày 12/07/2016, đoạn 481.
[3] Phán quyết, đoạn 540.
[4] Oude Elferink, The South China Sea Arbitration’s Interpretation of Article 121(3) of the A Disquieting First?, ngày 07/9/2016, xem tại http://site.uit.no/jclos/2016/09/07/the-south-china-sea-arbitrations-interpretation-of-article-1213-of-the-losc-a-disquieting-first/; Oude Elferink, Slides trình bày về “The South China Sea Arbitration’s Interpretation of Article 121(3) of the A Disquieting First?” tại Symposium on South China Sea Award, ngày 07/12/2016, xem tại https://www.uu.nl/en/file/56267/download?token=kpLZwIiD; Barbara Kwiatkowska and Alfred HA Soons, “Entitlement to Maritime Areas of Rocks Which Cannot Sustain Human Habitation or economic Life of Their Own‟ (1990) 21 Netherlands Yearbook of International Law 139, 151; John Robert Victor Prescott and Clive H Schofield, The Maritime Political Boundaries of the World (Nijhoff 2005) 62; và Erik Franckx, The Enigma of Article 121, Paragraph 3: The Way Forward?, http://www.maritimeissues.com/uploaded/EU/1_Erik%20Franckx_Article%20121_maritimeissues_com.pdf.
[5] Talmon, Article 121, tr. 868-872, trong Proelss, United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Beck/Hart/Nomos, 2017.
[6] Đoạn 483.
[7] Talmom, tr. 872 – 873.
[8] Đoạn 487.
[9] Talmon, tr. 873 – 874.
[10] Talmon, tr. 876 – 877.
[11] Đoạn 543.
[12] Như trên.
[13] Talmon, tr. 878.
[14] Như trên.
Luật pháp Quốc tế 
Trả lời