[198] Khả năng giải quyết tranh chấp tại Biển Đông bằng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và quốc gia trong các Hiệp định đầu tư

Tình hình giải quyết tranh chấp và triển vọng – Đầu tư nước ngoài tại khu vực tranh chấp – Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và quốc gia trong các Hiệp định đầu tư – Một số vấn đề pháp lý trong việc xác lập thẩm quyền – Kết luận

1. Tình hình giải quyết tranh chấp tại Biển Đông và tiềm năng giải quyết bằng cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và quốc gia trong các Hiệp định đầu tư

Tại Biển Đông hiện nay tồn tại hai loại tranh chấp chính là tranh chấp lãnh thổ và tranh chấp vùng biển. Tranh chấp lãnh thổ tại Biển Đông bao gồm tranh chấp chủ quyền lãnh thổ đối với Hoàng Sa, đây là tranh chấp song phương giữa Việt Nam và Trung Quốc; tranh chấp chủ quyền lãnh thổ đối với Trường Sa, đây là tranh chấp giữa 5 quốc gia và 1 bên là Trung Quốc, Việt Nam, Malaysia, Philippines, Brunei và Đài Loan và tranh chấp chủ quyền lãnh thổ với bãi cạn Hoàng Nham giữa Trung Quốc và Philippines. Tranh chấp các vùng biển bao gồm tranh chấp liên quan đến việc phân định các vùng biển chồng lấn giữa các nước có bờ biển liền kề hay đối diện theo Công ước của Liên hợp quốc về Luật Biển năm 1982 (UNCLOS), tranh chấp xác định quy chế pháp lý của quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa, và tranh chấp liên quan đến đường chín đoạn của Trung Quốc.[1]

Các tranh chấp này luôn là tâm điểm căng thẳng trong khu vực. Nguyên nhân một phần cũng do trong luật quốc tế không tồn tại cơ chế giải quyết tranh chấp (gọi tắt là GQTC) lãnh thổ bắt buộc. Cơ chế GQCT trong UNCLOS không được tạo ra để GQTC chủ quyền lãnh thổ giữa các quốc gia. Chưa kể, Trung Quốc, một bên tranh chấp quan trọng, đã tuyên bố loại trừ áp dụng cơ chế GQTC của UNCLOS đối với các tranh chấp về phân định biển, vịnh và danh nghĩa lịch sử.[2]

Về nguyên tắc, các quốc gia có thể tùy ý giải quyết hoặc không giải quyết tranh chấp, và tự do áp dụng các quy tắc trong khuôn khổ luật quốc tế để giải quyết tranh chấp giữa họ.[3] Nếu các bên muốn sử dụng biện pháp tài phán (tòa án hoặc trọng tài) để GQTC, cần có sự thừa nhận thẩm quyền của tất cả các bên. Một số tranh chấp lãnh thổ tại Biển Đông đã được giải quyết thông qua Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) như tranh chấp chủ quyền đối đảo giữa Malaysia và Singapore, và giữa Indonesia và Malaysia.[4] Nhưng rất khó áp dụng biện pháp tài phán để giải quyết các tranh chấp nêu ở đầu bài, vì trong các tranh chấp này, chỉ có Philippines thừa nhận thẩm quyền của Tòa ICJ. Tuy nhiên, trong tuyên bố thừa nhận thẩm quyền Philippines đã loại trừ các tranh chấp thuộc quyền tài phán của nước này, ví dụ các tranh chấp có liên quan đến tài nguyên thiên nhiên của thềm lục địa và các tranh chấp lãnh thổ bao gồm cả nội thủy và lãnh hải, loại trừ việc GQTC chủ quyền của Trường Sa thông qua Toà ICJ.[5]

Hiện tại, khó mà vận dụng các cơ chế tài phán truyền thống như ICJ hoặc trọng tài thông thường vào giải quyết các tranh chấp trên, và giải pháp hiện nay chủ yếu phụ thuộc vào đàm phán. Tuy nhiên, một cơ chế GQTC khác ít ai nghĩ tới cũng có thể được áp dụng là cơ chế GQTC giữa Quốc gia với Quốc gia trong các hiệp định đầu tư quốc tế (IIA). Do các khu vực có yêu sách chồng lấn tại Biển Đông thường có nhiều tài nguyên khoáng sản và là nơi diễn ra nhiều hoạt động đầu tư nước ngoài, nên quan hệ giữa các Bên tranh chấp tại đây còn chịu sự điều chỉnh của Luật Đầu tư quốc tế.[6] Xuất phát từ mối liên hệ quan trọng giữa lãnh thổ và khoản đầu tư nước ngoài và việc các Bên trong tranh chấp Biển Đông đã chấp nhận thẩm quyền trọng tài trong các IIA, bài viết nghiên cứu để đánh giá về khả năng áp dụng cơ chế GQTC giữa quốc gia với quốc gia trong các IIA để giải quyết các tranh chấp lãnh thổ và phân định biển tại Biển Đông.

2. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và quốc gia trong các Hiệp định đầu tư giữa các bên tranh chấp tại Biển Đông

2.1. Rủi ro pháp lý khi đầu tư nước ngoài trong khu vực có tranh chấp

Biển Đông được đánh giá là khu vực giàu tài nguyên khoáng sản, đặc biệt là dầu khí.[7] Tại vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa[8] (gọi tắt là EEZ và TLĐ), các quốc gia thực hiện quyền chủ quyền của mình thông qua việc cấp phép cho nhà đầu tư nước ngoài tiến hành khai thác dầu khí hoặc các loại năng lượng có thể tái tạo khác.[9] Không chỉ vậy, tiềm năng phát triển du lịch biển và các lĩnh vực khác tại các quần đảo Hoàng Sa và Trường Sa cũng rất lớn.[10] Hợp đồng giữa quốc gia và công ty tư nhân nhằm khai thác tài nguyên tại các vùng biển là loại giao dịch đặc biệt, thể hiện rõ các đặc trưng của đầu tư nước ngoài, như thời gian thực hiện và các rủi ro gặp phải có tính dài hạn, vốn đầu tư lớn, các nguy cơ về địa lý, thương mại và chính trị nghiêm trọng.[11] Đặc biệt trong trường hợp đầu tư vào khai thác dầu khí trong các vùng biển, do nhà đầu tư phải bỏ vốn lớn ngay trước khi tiến hành sản xuất để thăm dò, xây dựng cơ sở hạ tầng, trang thiết bị, đường ống dẫn dầu và hệ thống phân phối.[12] Do tình hình tranh chấp giữa các Bên tại Biển Đông mà các nhà đầu tư nước ngoài tại đây phải đối mặt với nhiều nguy cơ chính trị nghiêm trọng.[13] Tại các vùng biển mà yêu sách EEZ và TLĐ của các quốc gia chồng lấn nhau, theo quy định tại Điều 74, 83 UNCLOS các nước này có nghĩa vụ sau:

“1. Việc hoạch định ranh giới vùng đặc quyền về kinh tế giữa các quốc gia có bờ biển tiếp liền hay đối diên nhau được thực hiện bằng con đường thỏa thuận theo đúng với pháp luật quốc tế như đã nêu ở Điều 38 của Quy chế Tòa án quốc tế để đi đến một giải pháp công bằng. […]

3. Trong khi chờ ký kết thỏa thuận ở khoản 1, các quốc gia hữu quan, trên tinh thần hiểu biết và hợp tác, làm hết sức mình để đi đến các dàn xếp tạm thời có tính chất thực tiễn và không phương hại hay cản trở việc đạt được thoả thuận phân định cuối cùng.”

Dó đó, trong các trường hợp các Bên tranh chấp đã đạt được hoặc chưa đạt được “dàn xếp tạm thời” tại khu vực biển tranh chấp, nhà đầu tư nước ngoài có thể sẽ phải đối mặt với các nguy cơ khác nhau.

Tại các khu vực tranh chấp các bên chưa đạt được “dàn xếp tạm thời” (có thể là thỏa thuận khai thác chung hoặc phân chia khu vực tạm thời), khi các quốc gia trong tranh chấp đơn phương thực hiện các hợp đồng khai thác dầu khí với các công ty nước ngoài, các công ty này sẽ phải đối mặt với nhiều rủi ro. Có trường hợp các quốc gia đưa tàu quân sự ra ngăn cản các hoạt động đầu tư nước ngoài trong các khu vực biển tranh chấp để khẳng định yêu sách biển và các quyền chủ quyền mà họ cho là thuộc về mình. Vụ Guyana v. Suriname bắt nguồn từ việc Suriname cho tàu hải quân ra xua đuổi nhà đầu tư Canada CGX Resources trong các vùng biển tranh chấp giữa hai nước này năm 2000.[14] Tại Biển Đông, Trung Quốc không ít lần thể hiện ý định sẵn sàng sử dụng sức mạnh quân sự để khẳng định yêu sách của mình trên các vùng biển hoàn toàn thuộc về quyền tài phán của quốc gia khác.[15] Kể từ giữa những năm 1990 đến nay, nhiều căng thẳng giữa Việt Nam và Trung Quốc có liên quan đến các hoạt động thăm dò khai thác dầu khí tại vùng biển của Việt Nam bị Trung Quốc yêu sách phi pháp.[16] Đỉnh điểm là vụ tàu khảo sát địa chấn Viking II, theo yêu cầu Hãng Talisman (Canada), được Tập đoàn Dầu khí Quốc gia Việt Nam cấp phép khảo sát địa chấn tại thềm lục địa của Việt Nam, đã bị một số tàu cá Trung Quốc, dưới sự yểm trợ của tàu ngư chính Trung Quốc, tấn công và cắt cáp, gây ra sự phản đối mạnh mẽ của Việt Nam.[17] Gần đây nhất trong năm 2017, Việt Nam đã tạm dừng một dự án khoan dầu trong khối Red Emperor đã cấp phép cho công ty Repsol Tây Ban Nha do bị Trung Quốc quấy nhiễu.[18]

Tại các khu vực biển mà các bên đạt được thỏa thuận khai thác chung hoặc phân định tạm thời, đầu tư nước ngoài được tiến hành theo khuôn khổ pháp lý của thỏa thuận giữa các bên[19] nhưng vẫn tiếp tục đối mặt với nhiều rủi ro vì sự hợp tác giữa các quốc gia có thể thay đổi hoặc chuyển biến xấu trong tương lai. Có thể xảy ra trường hợp các bên đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp lãnh thổ hoặc phân định biển sau này và khoản đầu tư được bên tranh chấp này cấp phép trước đó vẫn tiếp tục tiến hành sẽ nằm trong khu vực thuộc chủ quyền của bên tranh chấp kia; hoặc một bên tranh chấp khác có thể không tuân thủ thỏa thuận chung và gây khó khăn cho đầu tư; hoặc thỏa thuận chung hết thời hạn hoặc bị chấm dứt.[20]

Như vậy, đầu tư nước ngoài trong các khu vực có tranh chấp tại Biển Đông luôn phải đối mặt với các nguy cơ chính trị. Đây cũng thường là nguồn cơn gây căng thẳng cho quan hệ giữa các bên. Nhưng cũng vì thế mà có khả năng tranh chấp lãnh thổ có thể được giải quyết thông cơ chế GQTC các IIA. Trong một tranh chấp có liên quan đến một khoản đầu tư nước ngoài thực hiện trong khu vực có tranh chấp, theo logic, trước tiên Hội đồng Trọng tài (gọi tắt là HĐTT) phải xác định xem khoản đầu tư đó có được thực hiện trong lãnh thổ của quốc gia nhận đầu tư hay không, tức cần phải làm rõ mối liên hệ về lãnh thổ trước khi xét tới các vấn đề khác. Trong thực tiễn GQTC đầu tư, mới đây, một loại các nhà đầu tư Ukraine tại Crimea (khu vực tranh chấp chủ quyền giữa Nga và Ukraine) đã khởi kiện Nga[21] đòi bồi thường, vì nước này đã tước quyền sở hữu tài sản của họ sau khi sáp nhập Crimea năm 2014.[22] Nội dung các vụ kiện được bảo mật, nhưng theo Iareport, có ít nhất 6 HĐTT đã kết luận là có thẩm quyền xét xử, trong phán quyết về thẩm quyền có nội dung liên quan đến tranh chấp chủ quyền tại Crimea.[23] Phán quyết mới nhất trong vụ Everest and others v. Russia và Oschadbank v. Russia cuối năm 2018 xử có lợi cho nhà đầu tư, theo đó, Nga phải bồi thường 130 triệu USD cho Everest và các bên khác, và bồi thường 1.1 tỷ USD cho Oschadbank.[24] Các án lệ này mở ra tiềm năng GQTC lãnh thổ thông qua cơ chế GQTC của IIA.[25]

2.2. Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và quốc gia trong các Hiệp định đầu tư

Đến thời điểm hiện tại, có khoảng 3300 IIA đã được ký kết, trong đó bao gồm các Hiệp định đầu tư song phương, đa phương, các Hiệp định thương mại tự do và các Hiệp định có chứa các điều khoản về đầu tư.[26] Các bên trong tranh chấp Biển Đông cũng đã đã ký kết với nhau nhiều IIA song phương và khu vực.[27] Các IIA này đều quy định song song cơ chế GQTC giữa quốc gia với quốc gia và cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia. Trong đó, cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia thường được chú trọng hơn còn cơ chế GQTC giữa Quốc gia và Quốc gia hiếm khi được sử dụng và ít được nghiên cứu.[28]

Một HĐTT được thành lập để GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia khó có thẩm quyền xét xử tranh chấp có liên quan đến tranh chấp lãnh thổ giữa các Bên ký kết. Vì khi chỉ có một quốc gia trong tranh chấp lãnh thổ là một bên trong tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài, HĐTT không thể ra phán quyết ảnh hưởng đến quyền lợi của quốc gia tranh chấp lãnh thổ khác không là một bên của tranh chấp đầu tư, theo nguyên tắc bên tranh chấp không thể thiếu (indispensable party).[29] Do vậy, bài viết chỉ nghiên cứu cơ chế GQTC giữa quốc gia với quốc gia trong IIA áp dụng vào GQTC lãnh thổ. Điều khoản GQTC giữa các Bên ký kết trong các IIA thường quy định như sau:

“1. Bất kỳ tranh chấp nào giữa các Bên ký kết liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng Hiệp định này sẽ … phải được giải quyết bằng tham vấn thông qua các kênh ngoại giao.

2. Nếu một tranh chấp không thể được giải quyết bằng cách trên trong vòng 6 tháng thì tranh chấp đó sẽ được giải quyết bằng trọng tài ad hoc theo yêu cầu của một trong hai Bên Ký kết.”[30]

Theo đó khi tranh chấp xảy ra, các Bên tranh chấp có nghĩa vụ bắt buộc phải giải quyết bằng tham vấn hoặc các biện pháp ngoại giao khác, và nếu không giải quyết được bằng các biện pháp này trong vòng 6 tháng (khoảng thời gian này khác nhau trong từng BIT) thì một Bên trong tranh chấp được quyền khởi kiện Bên tranh chấp kia ra trọng tài. Phán quyết trọng tài sẽ có hiệu lực ràng buộc. Nhìn chung thủ tục GQTC giữa Quốc gia và Quốc gia không khác nhiều so với thủ tục GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia, về cơ bản cả hai loại thủ tục này đều dựa trên các quy tắc trọng tài UNCITRAL. HĐTT GQTC giữa Quốc gia và Quốc gia cũng thường bao gồm 3 trọng tài viên, mỗi bên tranh chấp chọn một trọng tài viên, và trọng tài viên thứ ba, sẽ được trọng tài viên do hai bên lựa chọn lựa chọn và được chỉ định bởi các bên tranh chấp.[31]

Một Bên ký kết có thể viện đến cơ chế GQTC này để giải thích các điều khoản Hiệp định khi Bên ký kết khác ban hành một biện pháp vi phạm các tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư trong IIA, hoặc ngay cả khi biện pháp đó không gây thiệt hại cho nhà đầu tư nào mang quốc tịch của Bên ký kết khác đó.[32] Trong trường hợp một Bên ký kết yêu cầu  trọng tài xác định phạm vi áp dụng về lãnh thổ của IIA, mà theo đó HĐTT sẽ phải quyết định về một tranh chấp chủ quyền lãnh thổ hoặc phân định biển thì việc xác lập thẩm quyền của trọng tài có thể sẽ gặp phải hai vấn đề quan trọng, đó là, liệu tranh chấp chủ quyền lãnh thổ và phân định biển có nằm trong phạm vi đối tượng GQTC của IIA hay không; và liệu giữa các bên có tồn tại một tranh chấp pháp lý liên quan tới việc xác định phạm vi áp dụng của IIA về lãnh thổ hay không.

3. Một số vấn đề trong việc xác lập thẩm quyền trọng tài đối với tranh chấp tại Biển Đông thông qua cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và quốc gia trong các Hiệp định đầu tư

3.1. Xác định sự tồn tại của tranh chấp giữa các quốc gia về việc giải thích và áp dụng Hiệp định đầu tư

Để có thể vận dụng cơ chế GQTC giữa các Bên ký kết trong IIA, đầu tiên cần tồn tại tranh chấp giữa các bên về việc giải thích và áp dụng IIA đó. Thoạt tiên, sự tồn tại của tranh chấp có vẻ rất hiển nhiên và mọi người dễ nghĩ rằng một bên sẽ công nhận tranh chấp tồn tại khi biết về nó. Tuy nhiên, trong thực tiễn, việc tranh chấp có tồn tại hay không cũng có thể gây ra tranh cãi, vì một bên sẽ phủ định sự tồn tại của tranh chấp để phủ định thẩm quyền xét xử của tòa án quốc tế. Trong vụ Mavrommatis Palestine Concessions, Tòa án Thường trực Công lý Quốc tế (Toà PCIJ) định nghĩa “tranh chấp là bất đồng về một vấn đề trong luật hoặc thực tế, xung đột quan điểm pháp lý hoặc lợi ích giữa hai bên.”[33] Tranh chấp có tồn tại hay không sẽ được tòa xác định một cách khách quan, việc một trong hai bên phủ định sự tồn tại của một tranh chấp không chứng tỏ rằng tranh chấp không tồn tại.[34] Giữa các Bên tranh chấp tại Biển Đông tồn tại tranh chấp về chủ quyền lãnh thổ và phân định các vùng biển – nơi diễn ra nhiều hoạt động đầu tư nước ngoài, cho nên khả năng các nước này bất đồng về phạm vi áp dụng IIA về mặt lãnh thổ là rất lớn.

Cơ chế GQTC giữa quốc gia với quốc gia trong BIT có thể được áp dụng với “bất kì tranh chấp nào liên quan tới việc giải thích hoặc áp dụng Hiệp định”. Quy định này không yêu cầu phải có vi phạm hoặc thiệt hại xảy ra trên thực tế[35] và việc sử dụng từ “hoặc” (or) cho phép một tranh chấp giải thích hiệp định tồn tại độc lập với việc áp dụng hiệp định đó. Định nghĩa về tranh chấp trong phán quyết của Toà PCIJ trong vụ Mavrommatis Palestine Concessions cũng nhấn mạnh vào xung đột quan điểm pháp lý giữa các bên mà không phải thiệt hại xảy ra trên thực tế. Trong thực tiễn từng có tranh chấp chỉ về giải thích một số điều khoản trong Hiệp định. Trong vụ Amabile (Ý kiện Mỹ năm 1952), Ủy ban Hòa giải thành lập theo điều 83 của Hiệp ước Hòa bình giữa hai nước đã giải thích Điều 78 của Hiệp ước này, liên quan tới câu hỏi nguyên đơn có thể sử dụng loại bằng chứng nào để khiếu kiện và giá trị của bằng chứng đó, nhằm hướng dẫn các cơ quan của hai chính phủ thực hiện trong tương lai.[36] Trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, các quốc gia đã từng sử dụng cơ chế GQTC quốc gia với quốc gia để giải quyết tranh chấp liên quan đến giải thích điều khoản trong IIA, đó là các vụ Peru v. Chile năm 2003[37] và vụ Ecuador v. The United States năm 2012.[38]

Trong vụ Ecuador v. The United States, Tòa kết luận không có thẩm quyền vì không tồn tại tranh chấp do thiếu sự phản đối rõ ràng (positive objection) từ phía Mỹ đối với cách giải thích của Ecuador.[39] Điều khoản được yêu cầu giải thích đã được HĐTT giải thích trong vụ Chevron, nhà đầu tư Mỹ, kiện Ecuador và Ecuador không đồng tình với cách giải thích đó. Ecuador yêu cầu tham vấn với Mỹ để giải thích điều khoản này nhưng không được hồi đáp. Sau đó Ecuador đã kiện Mỹ năm 2011 trên cơ sở điều khoản GQTC giữa các bên ký kết trong BIT giữa hai nước năm 1993.[40] Yêu cầu về phản đối rõ ràng có thể dẫn tới hệ quả là một bên tìm cách loại trừ thẩm quyền của tòa bằng cách không phản đối bên khác một cách rõ ràng và do đó không tồn tại tranh chấp. Nhưng mỗi HĐTT khác có thể kết luận theo hướng ngược lại, rằng, sự im lặng của một bên trước yêu cầu giải thích của một bên khác, trong một số hoàn cảnh nhất định, sẽ tạo nên sự phản đối rõ ràng và từ đó hình thành nên tranh chấp giữa các bên.[41] Trong vụ George v. Russia, Tòa lập luận rằng, sự tồn tại của một tranh chấp có thể rút ra từ việc một Bên không phản hồi một yêu cầu từ phía bên kia trong các tình huống cần phải có sự phản hồi.[42] Việc quốc gia có hay không được quyền giữ im lặng, hoặc có hay không cần phải phản hồi trong các tình huống nhất định, kết luận đó có thể phụ thuộc vào quy định tham vấn bắt buộc trong các IIA.[43]

Nhưng điều đó không có nghĩa là tòa sẽ có thẩm quyền giải quyết bất kỳ “tranh chấp” nào liên quan đến giải thích hoặc áp dụng Hiệp định một cách thuần túy học thuật hay trừu tượng, mà tranh chấp giải thích hoặc áp dụng đó phải có hệ quả trên thực tiễn trong quan hệ giữa hai bên, ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của hai bên.[44] Trong trường hợp một bên yêu cầu trọng tài xác định phạm vi áp dụng IIA trong lãnh thổ mỗi Bên ký kết, như đã làm rõ ở trên, mối liên hệ lãnh thổ là cơ sở để thực hiện đầu tư, cho nên, tranh chấp liên quan đến làm rõ phạm vi lãnh thổ của IIA có giá trị trên thực tiễn đối với quyền và lợi ích của các Bên ký kết, thậm chí có thể ảnh hưởng tới việc giải quyết các vụ kiện giữa nhà đầu tư và quốc gia sau này có liên quan đến các khoản đầu tư tại khu vực bị tranh chấp.

’3.2. Tranh chấp “lãnh thổ” và đối tượng giải quyết tranh chấp của các Hiệp định đầu tư

Trong luật quốc tế, lãnh thổ được hiểu là một trong các yếu tố cấu thành của quốc gia, và là giới hạn của chủ quyền quốc gia.[45] Lãnh thổ cũng là yếu tố quan trọng trong việc xác định không gian áp dụng các Điều ước quốc tế, Điều 25 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế năm 1969 (Công ước Viên 1969) quy định:

“Một điều ước sẽ ràng buộc mỗi bên trong phạm vi toàn lãnh thổ của bên đó, trừ khi có một ý định khác xuất phát từ điều ước hoặc thể hiện bằng một cách khác.”

Hầu hết các IIA đều quy định phạm vi áp dụng về mặt lãnh thổ, điều khoản về lãnh thổ thường nằm trong phần định nghĩa các thuật ngữ, khái niệm. Điều 3 ACFTA quy định:

“1. Hiệp định này sẽ được áp dụng đối với các biện pháp được thực hiện bởi Bên ký kết này liên quan tới các nhà đầu tư của Bên ký kết khác và các khoản đầu tư của nhà đầu tư của Bên ký kết khác trong lãnh thổ của Bên ký kết này.…Đối với Trung Quốc, “lãnh thổ trong Hiệp định này là các lãnh thổ thuế quan của Trung Quốc; và đối với các nước thành viên ASEAN, là lãnh thổ tương ứng của mỗi nước.

2. Trừ phi Hiệp định này có quy định khác, Hiệp định này sẽ áp dụng đối với tất cả các khoản đầu tư được thực hiện bởi nhà đầu tư của một Bên ký kết trong lãnh thổ của một bên ký kết khác…”

Yêu cầu khoản đầu tư cần phải được thực hiện “trong lãnh thổ” còn được nhắc lại nhiều lần tại các điều khoản thực chất và điều khoản giải quyết tranh chấp trong các IIA.[46] Điều này cho thấy mối liên hệ quan trọng giữa lãnh thổ và khoản đầu tư nước ngoài. Theo Douglas, yêu cầu khoản đầu tư phải được thực hiện trong lãnh thổ, nơi quốc gia có thẩm quyền, là một yếu tố quan trọng của hệ thống IIA, do cấu trúc của một IIA dựa trên các giới hạn của việc thực thi thẩm quyền của các Bên ký kết.[47] Các IIA yêu cầu các Bên ký kết thực thi luật pháp phù hợp với các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư, mà quốc gia chỉ có thể thực hiện các thẩm quyền đó trong phạm vi lãnh thổ của mình. Giáo sư Waibel đi xa hơn khi chỉ ra rằng một khoản đầu tư phải được thực hiện trong lãnh thổ nước nhận đầu tư, vì chỉ trong trường hợp đó khoản đầu tư mới nằm trong sự kiểm soát của nước chủ nhà về mặt lập pháp, hành pháp và tư pháp.[48] Nói cách khác, các Bên ký kết chỉ được quyền cấp phép cho thực hiện đầu tư nước ngoài và có nghĩa vụ bảo hộ các khoản đầu tư đó trong lãnh thổ của mình.

Mặc dù, các IIA đều yêu cầu khoản đầu tư phải được thực hiện trong “lãnh thổ” của các Bên ký kết nhưng lại không quy định gì thêm về nội hàm của thuật ngữ này. Có thể suy luận rằng, trong quá trình đàm phán ký kết, các bên đã mặc nhận là có ranh giới lãnh thổ xác định. Trong nhiều tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia, HĐTT cũng thường bỏ qua yêu cầu khoản đầu tư phải được thực hiện trong lãnh thổ, do yêu cầu này rất dễ đáp ứng, dễ nhận biết khi các nhà máy, công trình xây dựng đặt trong lãnh thổ không bị tranh chấp của quốc gia nhận đầu tư.[49] Tuy nhiên, trong các tình huống khác, việc quy định phạm vi lãnh thổ không rõ ràng có thể gây ra khó khăn cho quốc gia trong thực thi các nghĩa vụ bảo hộ đầu tư cũng như trong việc xác định thẩm quyền trọng tài trong GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia. Quy định không rõ ràng đặt ra các vấn đề là liệu lãnh thổ trong các IIA chỉ bao gồm lãnh thổ đất liền hay còn bao gồm các vùng biển chủ quyền (lãnh hải, nội thủy), các vùng biển quốc gia có quyền chủ quyền (EEZ và TLĐ)? Quốc gia có nghĩa vụ bảo hộ đầu tư nước ngoài trong EEZ và TLĐ hay không? Một vấn đề khác nữa là, trong trường hợp tranh chấp liên quan tới khoản đầu tư thực hiện trong lãnh thổ bị tranh chấp, trọng tài có thẩm quyền xét xử vụ việc hay không, vì HĐTT sẽ cần xác định xem khoản đầu tư nước ngoài đó nằm trong lãnh thổ nước nào trước, sau đó mới có thể xác định được phạm vi nghĩa vụ bảo hộ của quốc gia. Nói cách khác HĐTT thành lập trên cơ sở IIA, với mục đích chủ yếu là đầu tư, có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lãnh thổ hay không? Như vậy, việc làm rõ phạm vi “lãnh thổ” để áp dụng IIA có ý nghĩa thiết thực, ảnh hưởng trực tiếp tới quyền và nghĩa vụ của các Bên ký kết cũng như ảnh hưởng tới các tranh chấp liên quan tới các khoản đầu tư thực hiện trong lãnh thổ có tranh sau này.

Trong lúc giải quyết một tranh chấp về việc xác định rõ phạm vi lãnh thổ áp dụng IIA giữa các Bên ký kết, HĐTT có thể sẽ phải thực hiện phân định ranh giới lãnh thổ giữa các quốc gia. Nếu kết luận lãnh thổ bao gồm EEZ và TLĐ thì HĐTT sẽ phải tiến hành phân định các vùng biển. Rõ ràng là các Bên ký kết IIA đã không trù định sử dụng cơ chế GQTC đầu tư để GQTC chủ quyền lãnh thổ. Một số quan điểm cho rằng, tòa án đầu tư quốc tế không có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp liên quan đến tranh chấp chủ quyền lãnh thổ, hay việc giải quyết tranh chấp lãnh thổ bằng cơ chế GQTC của IIA sẽ đi quá xa so với dự định của các Bên ký kết.[50] Tuy nhiên, HĐTT cũng không thể kết luận không có thẩm quyền xét xử nếu chỉ dựa trên lập luận về các ý định trừu tượng như vậy. Bất kể trong lúc ký kết các quốc gia có dự định như vậy hay không thì thẩm quyền GQTC sẽ do HĐTT tự mình xác định căn cứ vào nội dung của điều khoản GQTC trong IIA, trên cơ sở tuân thủ các nguyên tắc giải thích trong Công ước Viên 1969. Theo đó, “một điều ước cần được giải thích với thiện chí phù hợp với nghĩa thông thường được nêu đối với những thuật ngữ của điều ước trong nguyên bản của chúng và chú trọng đến đối tượng và mục đích của Điều ước.”[51]

Điều khoản GQTC giữa các Bên ký kết quy định rằng: “Bất kỳ tranh chấp nào giữa các Bên ký kết liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng Hiệp định này sẽ phải được giải quyết…”. “Giải thích” là việc xác định nội dung của một điều khoản cụ thể nào đó trong thỏa thuận trong các tình huống cụ thể hoặc giả định, trong khi “áp dụng” liên quan tới việc các hành động hoặc biện pháp được thực hiện bởi các bên ký kết tuân thủ các điều khoản, mục đích và đối tượng của Hiệp định.[52] “Giải thích” và “áp dụng” có liên hệ mật thiết với nhau vì để có thể áp dụng Hiệp định thì cần phải giải thích các điều khoản, và việc áp dụng sẽ góp phần làm rõ nội dung của các điều khoản. Phạm vi đối tượng tranh chấp của điều khoản này mang tính bao trùm (all-encompassing), bao gồm tất cả các vấn đề hoặc hành vi sau khi IIA có hiệu lực giữa các bên.[53] Tranh chấp đó có thể liên quan đến việc giải thích điều khoản trong tình huống xung đột quan điểm về ngữ nghĩa; hoặc liên quan đến việc liệu một biện pháp cụ thể nào đó của một Bên có vi phạm Hiệp định hay không.[54] Như vậy, một tranh chấp về việc giải thích phạm vi áp dụng IIA trong lãnh thổ của các Bên ký kết hoàn toàn nằm trong phạm vi đối tượng GQTC của điều khoản này.

Với quan điểm cho rằng việc sử dụng cơ chế GQTC của IIA để GQTC lãnh thổ đi quá xa so với dự định của các Bên, vì các tranh chấp lãnh thổ có bản chất rất khác so với các tranh chấp đầu tư quốc tế, khó mà hình dung được một HĐTT đầu tư lại đi GQTC về lãnh thổ. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa rằng việc xác định rõ ranh giới lãnh thổ nơi tiến hành đầu tư nước ngoài không phù hợp với đối tượng và mục tiêu của các IIA. Để xác định đối tượng và mục đích của IIA, các HĐTT thường cân nhắc phần mở đầu của các Hiệp định này. Trong nhiều tranh chấp đầu tư, điển hình là vụ Siemens v. Argentina, HĐTT khẳng định BIT phải được giải thích theo mục đích của Hiệp định như được thể hiện trong tiêu đề và phần mở đầu.[55] IIA là Hiệp định nhằm bảo vệ và khuyến khích đầu tư. Phần mở đầu quy định rằng các bên đã đồng ý với các điều khoản của Hiệp định nhằm mục đích tạo điều kiện thuận lợi cho các khoản đầu tư của công dân hoặc công ty của một trong các Bên ký kết trong lãnh thổ của Bên ký kết khác. Cả hai bên công nhận rằng việc khuyến khích và bảo hộ các khoản đầu tư này bằng Hiệp định có thể thúc đẩy các sáng kiến kinh tế tư nhân và nâng cao mức sống của người dân hai nước ký kết, ý định của các bên là rõ ràng, đó là tạo điều kiện thuận lợi cho đầu tư và thúc đẩy sáng kiến tư nhân.[56] Ngoài ra, theo UNCTAD, “Phạm vi địa lý của các Hiệp định đầu tư được xác định bằng số lượng và danh tính của các quốc gia thành viên cũng như giới hạn lãnh thổ các quốc gia này. Khái niệm lãnh thổ rất thiết yếu trong vấn đề này”.[57] Như vậy, việc xác định rõ phạm vi áp dụng của các IIA trong các lãnh thổ bị tranh chấp, mà do đó đòi hỏi phải GQTC lãnh thổ giữa các Bên ký kết, có tác dụng giúp các bên xác định ranh giới lãnh thổ rõ ràng nhằm tạo điều kiện thuận lợi, môi trường chính trị ổn định và xác định khuôn khổ pháp lý rõ ràng tại khu vực lãnh thổ bị tranh chấp nhằm khuyến khích và thúc đẩy đầu tư giữa hai Bên ký kết theo đúng mục đích của các IIA.

Chưa kể, không có điều khoản nào trong các IIA quy định rõ ràng loại trừ tranh chấp về lãnh thổ ra khỏi phạm vi GQTC của các IIA này. Điều này hoàn toàn khác với trường hợp của UNCLOS.[58] Khác với GQTC giữa nhà đầu tư và quốc gia – các tranh chấp phải có “liên quan trực tiếp tới một khoản đầu tư và vi phạm các nghĩa vụ thực chất trong Hiệp định”[59] – phạm vi đối tượng tranh chấp của cơ chế GQTC giữa Quốc gia và Quốc gia mang tính bao trùm. Quy định như vậy cho phép Bên ký kết này khởi kiện Bên ký kết kia để giải quyết vấn đề độc lập với tranh chấp xuất phát từ việc quốc gia nhận đầu tư vi phạm nghĩa vụ thực chất trong IIA đối với nhà đầu tư.[60] Có thể suy luận rằng, vào thời điểm đàm phán ký kết, bằng việc quy định phạm vi GQTC rộng, các quốc gia đã giữ quyền giải thích và áp dụng Hiệp định để có thể thực hiện cho phù hợp với hoàn cảnh sau này.

Như vậy, tác giả cho rằng một tranh chấp về việc giải thích rõ phạm vi áp dụng của IIA về mặt lãnh thổ giữa các bên ký kết, mà theo đó HĐTT phải tiến hành giải quyết tranh chấp lãnh thổ, nằm trong phạm vi đối tượng GQTC giữa quốc gia với quốc gia của các IIA, đồng thời cũng rất thiết yếu để thực hiện mục đích khuyến khích và bảo hộ đầu tư của các Hiệp định này.

3.3. Việc giải thích thật ngữ “lãnh thổ” khác nhau dẫn đến các hệ quả khác nhau đối với thẩm quyền giải quyết tranh chấp

Như đã chứng minh ở trên, một tranh chấp giữa các Bên ký kết về việc xác định rõ phạm vi lãnh thổ áp dụng IIA thỏa mãn điều kiện thẩm quyền về đối tượng, có giá trị trên thực tiễn đối với quyền và lợi ích của các bên, và, dù không ràng buộc, nhưng có thể ảnh hưởng tới việc giải quyết các vụ kiện có liên quan đến các khoản đầu tư tại khu vực bị tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia sau này.[61] Các Bên tranh chấp tại Biển Đông có thể vận dụng cơ chế giải quyết giữa Quốc gia và Quốc gia trong các IIA giữa họ để GQTC giữa họ. Trong trường hợp trọng tài kết luận có thẩm quyền giải quyết một tranh chấp như vậy, sự diễn giải khác về phạm vi “lãnh thổ” trong các IIA có thể dẫn tới các hệ quả khác nhau trong GQTC Biển Đông.

Để giải thích khái niệm lãnh thổ trong tình huống này, HĐTT sẽ phải áp dụng các nguyên tắc giải thích điều ước quốc tế tại Điều 31, 32 Công ước Viên 1969, các quy định trong công pháp quốc tế liên quan đến lãnh thổ và quy định trong các ngành luật khác như Luật Biển quốc tế và Luật Đầu tư quốc tế.

Thuật ngữ “lãnh thổ” trong công pháp quốc tế thường được hiểu là bao gồm các khu vực mà quốc gia có chủ quyền, theo phương ngang, lãnh thổ mở rộng từ đất liền ra ranh giới ngoài của lãnh hải, không bao gồm EEZ và TLĐ.[62] Trong trường hợp này, tại các vùng biển như EEZ và TLĐ, quốc gia có quyền cấp phép đầu tư nhưng các nhà đầu tư nước ngoài sẽ không được hưởng sự bảo hộ của IIA. Áp dụng vào tranh chấp Biển Đông, các bên chỉ có thể sử dụng cơ chế GQTC trong IIA để giải quyết tranh chấp chủ quyền lãnh thổ tại quần đảo Hoàng Sa, quần đảo Trường Sa và bãi cạn Hoàng Nham. Nhưng quần đảo Trường Sa bị nhiều bên tranh chấp nên tòa có thể không có thẩm quyền giải quyết do nguyên tắc bên tranh chấp không thể thiếu.[63]

Nhưng khái niệm “lãnh thổ” trong các IIA cũng có thể được giải thích là bao gồm toàn bộ khu vực (areas) mà tại đó quốc gia có thẩm quyền hoặc thực thi kiểm soát trên thực tế, tức có thể bao gồm cả EEZ và TLĐ. Cách giải thích như vậy sẽ phù hợp hơn với mục tiêu và đối tượng của IIA.[64] Áp dụng cách giải thích của Tòa vào vấn đề đang được nghiên cứu, lãnh thổ ở đây phải được hiểu là lãnh thổ trong quan hệ hợp tác kinh tế giữa các Bên ký kết nhằm khuyến khích và bảo hộ đầu tư, một phạm vi lãnh thổ rõ ràng là cơ sở để thực hiện các nghĩa vụ khuyến khích và bảo hộ đầu tư trong các IIA. Trong vụ Sanum v. Lao, khi xem xét liệu phạm vi BIT giữa Lào và Trung Quốc có được mở rộng áp dụng tới các đặc khu hành chính Macao của Trung Quốc hay không, HĐTT giải thích:

“Mục đích [như đã nêu trong Lời mở đầu BIT] có hai khía cạnh: nhằm bảo hộ nhà đầu tư và phát triển hợp tác kinh tế. Hội đồng trọng tài không cho rằng – Bị đơn cũng không đưa ra lý lẽ nào cho thấy – sự mở rộng phạm vi áp dụng của BIT có thể đi ngược lại hai mục đích đó. Trên thực tế, phạm vi của Hiệp định càng được mở rộng, thì mục đích của Hiệp định càng được thực hiện tốt hơn trong trường hợp này: có nhiều nhà đầu tư được bảo hộ quốc tế hơn – mà trong trường hợp khác sẽ không được bảo hộ, và hợp tác kinh tế mang lại lợi ích cho một lãnh thổ rộng hơn – mà trong trường hợp khác sẽ không nhận được lợi ích như vậy.”[65]

Lập luận của HĐTT trong vụ này có thể được áp dụng tương tự cho hầu hết các IIA vì các IIA này đều có chung mục tiêu là bảo hộ nhà đầu tư và phát triển hợp tác kinh tế. Hơn nữa, sẽ rất bất công cho nhà đầu tư nước ngoài khi một quốc gia cấp phép cho họ khai thác trong một khu vực biển đang có tranh chấp với một quốc gia khác, được hưởng lợi từ hoạt động đầu tư đó mà không phải chịu trách nhiệm.[66] Trong các vụ kiện đầu tư tại Crimea, các HĐTT cũng đã không giải thích “lãnh thổ” theo nghĩa chung trong công pháp quốc tế, vì để có thể đi tới kết luận có thẩm quyết xét xử, về logic, các HĐTT hẳn đã coi Crimea là một phần của Nga, ít nhất là de facto, chỉ trong trường hợp này Nga mới có nghĩa vụ bảo hộ đối với các nhà đầu tư Ukraina tiến hành đầu tư trong lãnh thổ Crimea, và Crimea vẫn là lãnh thổ de jure thuộc Ukraine.[67] Theo Global Arbitration Review, các HĐTT lưu ý rằng, thuật ngữ lãnh thổ có liên quan chặt chẽ với khả năng lập pháp của các quốc gia, hiện chỉ có Nga hiện đang thực hiện thẩm quyền này tại Crimea và một kết luận rằng Nga không có nghĩa vụ bảo hộ các nhà đầu tư Ukraine đầu tư tại đây theo BIT thì sẽ đi ngược lại với mục tiêu và đối tượng của BIT.[68] Trong vụ PJSC Ukrnafta v. Russia, Nga phản đối phán quyết tuyên bố có thẩm quyền xét xử của HĐTT và yêu cầu Tòa án Tối cao Thụy Sĩ hủy bỏ phán quyết này, nhưng Tòa án đã bác bỏ yêu cầu của Nga và ủng hộ cách giải thích của HĐTT về thuật ngữ “lãnh thổ” trong BIT giữa Ukraine và Nga, BIT sẽ được áp dụng trên toàn bộ lãnh thổ của Nga, bao gồm cả lãnh thổ Nga kiểm soát de facto – Crimea.[69]

Ngoài ra, trong quá trình giải thích IIA, các HĐTT cũng có thể sẽ cần phải xem xét các Hiệp định khác như NAFTA và ECT, các BIT khác coi phạm vi lãnh thổ bảo hộ đầu tư nước ngoài bao gồm cả EEZ và TLĐ do trong thực tiễn một số HĐTT đã xem xét các IIA khác khi giải thích IIA trong vụ việc đang xét xử.[70] Nhiều IIA quy định cụ thể rằng “lãnh thổ” trong IIA đó được hiểu là mở rộng ra cả các vùng biển bên ngoài lãnh hải mà các Bên ký kết có thẩm quyền phù hợp với luật quốc tế. Ví dụ BIT giữa Ukraine-Nga 1991, lãnh thổ trong Hiệp định này được hiểu là bao gồm “lãnh thổ của Liên Bang Nga hoặc lãnh thổ của Ukraine và cả EEZ và TLĐ của mỗi bên theo quy định của luật quốc tế.”[71] Theo hướng giải thích này, HĐTT sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lãnh thổ và phân định các vùng biển có yêu sách chồng lấn trên Biển Đông.

4. Kết luận

Tác giả cho rằng có thể áp dụng cơ chế GQTC giữa Quốc gia và Quốc gia trong các IIA vào giải quyết tranh chấp liên quan đến lãnh thổ và phân định biển tại Biển Đông, trên cơ sở mối liên hệ giữa lãnh thổ và khoản đầu tư nước ngoài và việc các Bên trong tranh chấp đã chấp nhận thẩm quyền trọng tài. HĐTT không nên từ chối thẩm quyền giải quyết các khiếu kiện giải thích hoặc áp dụng IIA liên quan đến phạm vi lãnh thổ, đòi hỏi phải giải quyết tranh chấp lãnh thổ hoặc phân định biển. Trong tình huống này, có hai vấn đề quan trọng mà HĐTT sẽ phải giải quyết để xác định thẩm quyền, đó là: liệu tranh chấp chủ quyền lãnh thổ và phân định biển có nằm trong phạm vi đối tượng giải quyết tranh chấp của IIA hay không; và liệu giữa các bên có tồn tại một tranh chấp pháp lý liên quan tới việc xác định phạm vi áp dụng của IIA về lãnh thổ hay không. Hơn nữa, việc diễn giải khái niệm “lãnh thổ” trong các IIA theo hướng khác nhau có thể dẫn tới các hệ quả khác nhau về thẩm quyền trong giải quyết phân định biển tại Biển Đông. Nếu giải thích “lãnh thổ” không bao gồm EEZ và TLĐ, HĐTT có thể có thẩm quyền GQTC lãnh thổ tại quần đảo Hoàng Sa và bãi cạn Hoàng Nham. Nếu “lãnh thổ” được giải thích là bao gồm EEZ và TLĐ, HĐTT sẽ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp lãnh thổ và phân định các vùng biển có yêu sách chồng lấn.

Tăng Thị

————————————————

[1] Tham khảo Nguyen Hong Thao & Ramses Amer (2007), ‘Managing Vietnam’s Maritime Boundary Disputes’, Ocean Development & International Law, 38:3, 305-324; Nguyễn Thị Lan Anh (2011), ‘Quy chế pháp lý của Đảo theo Công ước UNCLOS 1982’, http://nghiencuubiendong.vn/toa-dam-hoi-thao/hi-tho-trong-nc-thang-32009/672-nguyn-th-lan-anh-quy-ch-phap-ly-ca-o-va-tranh-chp-bin-ong-quan-im-ca-vit-nam, truy cập ngày 07/04/2019; Andrew Billo & Jing Huang (2015), Territorial Disputes in the South China Sea: Navigating Rough Waters, Palgrave Macmillan, tr.15-32.

[2] Declaration made by China after ratification, 25/08/2006, https://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/convention_declarations.htm#China%20Upon%20ratification, truy cập ngày 07/04/2019.

[3] Malcolm N. Shaw (2017), International Law, Cambridge University Press, trang 765.

[4] Overview of the case Sovereignty over Pedra Branca/Pulau Batu Puteh, Middle Rocks and South Ledge (Malaysia/Singapore), https://www.icj-cij.org/en/case/130; Overview of the case Sovereignty over Pulau Ligitan and Pulau Sipadan (Indonesia/Malaysia), https://www.icj-cij.org/en/case/102, truy cập ngày 07/04/2019.

[5] Philippines’ declarations recognizing the jurisdiction of the Court as compulsory, 18/01/1972, https://www.icj-cij.org/en/declarations/ph, truy cập ngày 07/04/2019.

[6] Nhiều vụ việc phân định biển phát sinh do đầu tư hoặc kế hoạch đầu tư vào các khu vực biển tranh chấp, như vụ Tunisia/Lybia. Trong vụ việc này, Tunisia và Libya từng cấp phép cho thăm dò và khai thác tài nguyên ở các khu vực biển mà quốc gia khác yêu sách TLĐ.

[7] Cơ quan Thông tin Năng lượng Hoa Kỳ ước tính Biển Đông có trữ lượng 500 nghìn tỷ mét khối khí đốt tự nhiên và 11 tỷ thùng dầu đã được chứng minh và có thể có, Khảo sát địa chất Mỹ năm 2012 ước tính có thể có thêm 4,5 nghìn tỷ mét khối khí tự nhiên và 12 tỷ thùng dầu chưa được phát hiện ở Biển Đông. Ước tính của Bắc Kinh đối với tài nguyên dầu khí dưới biển còn lớn hơn thế. Tham khảo thêm tại, ‘South China Sea Expert Workign Group, “Blueprint for Cooperation on Oil and Gas Production in the South China Sea”’, CSIS, 25/07/2018, https://amti.csis.org/a-blueprint-for-cooperation-on-oil-and-gas-production-in-the-south-china-sea/, truy cập ngày 12/07/2019.

[8] Các IIA thường quy định quốc gia nhận đầu tư có nghĩa vụ bảo hộ đối với các khoản đầu tư được thực hiện trong lãnh thổ mình, nhưng do khái niệm “lãnh thổ” trong các hiệp định này còn gây nhiều tranh cãi, về việc liệu “lãnh thổ” có bao gồm các vùng biển quốc gia có quyền chủ quyền theo UNCLOS (EEZ và TLĐ) hay không, cho nên bài viết đề cập tới cả các hoạt động đầu tư nước ngoài tại các EEZ và TLĐ trong Biển Đông

[9] Đến cuối năm 2015, Việt Nam đã ký 105 hợp đồng thăm dò khai thác dầu khí với đối tác nước ngoài, trong đó 39 hợp đồng đã kết thúc và 66 hợp đồng vẫn đang có hiệu lực. 30 năm qua, các nhà thầu dầu khí nước ngoài đã đầu tư khoảng 45 tỷ USD vào hoạt động thăm dò khai thác dầu khí tại Việt Nam, https://petrovietnam.petrotimes.vn/thu-hut-dau-tu-quoc-te-chia-khoa-thanh-cong-cua-dau-khi-viet-nam-516432.html, truy cập ngày 12/07/2019.

[10] Theo Reuters, Trung Quốc đang tập trung đầu tư tại Hoàng Sa, mở rộng du lịch hậu cần cũng như xây dựng cơ sở hạ tầng, và đã thu lợi được 15 tỷ đô la trên nhiều lĩnh vực khác nhau tại khu vực này. Trung Quốc cũng đang có chiến lược phát triển ngành du lịch ở Hoàng Sa, hơn 7000 du khách du lịch bằng tàu qua biển đông kể từ khi tuyến đường Hoàng Sa được khai thông hồi tháng 4 năm 2013, https://www.reuters.com/article/us-southchinasea-china/chinas-state-firms-cementing-lucrative-role-in-south-china-sea-new-research-shows-idUSKBN1KU0MJ, truy cập ngày 12/07/2019.

[11] Tullio Treves, Francesco Seatzu & Seline Trevisanut (ed.) (2014), Foreign Investments, International Law and Common Concern, Routledge, trang 248-9.

[12] Như trên.

[13] John Boudreau & Mai Ngoc Chau, “Top Vietnam Oil Company Says Sea Tensions Hurt Investment”,  Bloomberg, 03/04/2018, https://www.bloomberg.com/news/articles/2018-04-03/top-vietnam-oil-company-says-china-sea-tensions-hurt-investment, truy cập ngày 12/07/2019.

[14] Guyana v Suriname, PCA Case No 2004–04, Award, 17/09/2007, đoạn 151.

[15] Constantinos Yiallourides, “Is China Using Force or Coercion in the South China Sea?

Why words matter”, The Diplomat, 11/07/2018, https://thediplomat.com/2018/07/is-china-using-force-or-coercion-in-the-south-china-sea/, truy cập ngày 07/04/2019; Ankit Panda,” Chinese, Vietnamese Coast Guard Boats Collide”, The Diplomat, 04/06/2014, https://thediplomat.com/2014/06/chinese-vietnamese-coast-guard-boats-collide/, truy cập ngày 12/07/2019.

[16] Do Thanh Hai (2017), Vietnam and the South China Sea – Politics, Security and Legality, Routledge, trang 95-102; Wu Shicun (2013), Solving disputes for Regional Coorperation in South China Sea: A Chinese Perspective, Chandos Publishing, trang 112.

[17] Người Phát ngôn Bộ Ngoại giao Nguyễn Phương Nga trả lời câu hỏi của phóng viên về việc tàu cá Trung Quốc cản trở hoạt động tàu khảo sát địa chấn Viking II, http://www.mofa.gov.vn/vi/tt_baochi/pbnfn/ns110609191531/view, truy cập ngày 12/07/2019.

[18] James Pearson, Henning Gloystein (2017), ‘Vietnam halts South China Sea oil drilling project under pressure from Beijing’, https://www.reuters.com/article/us-southchinasea-vietnam/vietnam-halts-south-china-sea-oil-drilling-project-under-pressure-from-beijing-idUSKBN1GZ0JN, truy cập ngày 07/04/2019.

[19] Giữa các bên tranh chấp tại Biển Đông đã đạt được một số thỏa thuận khai thác chung bao gồm Thoả thuận ghi nhớ về khai thác chung dầu khí giữa Việt Nam và Malaixya năm 1992; Thoả thuận ba bên về khảo sát địa chấn biển chung trong Khu vực Thoả thuận tại Biển Đông giữa Philippines-Việt Nam và Trung Quốc.

[20] Thỏa thuận khảo sát địa chấn chung giữa Philippines-Việt Nam-Trung Quốc có thời hạn 3 năm. Ba nước cũng đã triển khai một loạt các hợp tác thực tế về hàng hải khác sau khi kí kết Thoả thuận trên. Cuối năm 2008, giai đoạn đầu tiên của thỏa thuận hết hạn và ba bên cần đưa ra phương án hợp tác ba năm giai đoạn hai nhưng Quốc hội Philippines đã từ chối phê duyệt giai đoạn hai của dự án với lý do “Khu vực Bãi Cỏ Rong nằm trong vùng đặc quyền kinh tế của Philippines và việc khai thác tài nguyên biển trong phạm vi khu vực này liên quan đến các quyền chủ quyền của Philippines”. Xem thêm Paul Michael Blyschak (2013), ‘Offshore Oil and Gas Projects Amid Maritime Border Disputes: Applicable Law’, Journal of World Energy Law and Business, 2013, Vol. 6, No.3 ; Constantinos Yiallourides (2016), “Oil and Gas Development in Disputed Waters Under UNCLOS”, 5 UCL Journal of Law and Jurisprudence 59.

[21] Các vụ PJSC Ukrnafta v. Russia, Stabil and others v. Russia, Stabil and others v. Russia, Privatbank and Finilon v. Russia, Everest and others v. Russia,  Aeroport Belbek and Kolomoisky v. Russia, Aberon and others v. Russia, Rafikovich Amalyan v. Russia, Oschadbank v. Russia, Naftogaz and others v. Russia, thông tin chi tiết xem tại https://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/175?partyRole=2, truy cập ngày 12/07/2019.

[22] “Laws on Admittings Crimea and Sevastopel to the Russia Federation”, President of Russia, http://en.kremlin.ru/events/president/news/20625; Neil MacFarquhar, “Seizing Assets in Crimea, From Shipyard to Film Studio”, https://www.nytimes.com/2015/01/11/world/seizing-assets-in-crimea-from-shipyard-to-film-studio.html?_r=0, truy cập ngày 12/07/2019.

[23] Thông tin được trích dẫn trong bài G. Matteo Vaccaro-Incisa, “Crimea Investment Disputes: are jurisdictional hurdles being overcome too easily?”, EJIL: Talk!, 09/05/2018, https://www.ejiltalk.org/crimea-investment-disputes-are-jurisdictional-hurdles-being-overcome-too-easily/, truy cập ngày 12/07/2019.

[24] Hiện nay các nguyên đơn đang tìm cách thực thi phán quyết nhưng Nga không công nhận phán quyết, và đã đệ đơn yêu cầu tòa án Hà Lan, nơi xét xử vụ kiện, hủy phán quyết. Xem “Ukraine’s Oschadbank awarded $1.3 bln from Russia over Crimea loss”, https://uk.reuters.com/article/ukraine-russia-oschadbank/ukraines-oschadbank-awarded-1-3-bln-from-russia-over-crimea-loss-idUKL8N1Y15GC, truy cập ngày 12/07/2019.

[25] Tham khảo Peter Tzeng (2018), ‘Invesment Protection in Disputed Maritime Areas’, Journal of World Invesment & Trade 19, 828-859, Peter Tzeng (2017), ‘Investments on Disputed Territory: Indispensable Parties and Indispensable Issues’, Revista Internacional, Brasilia, Vol. 14, No. 2, 2017, 121-138; Thomas D. Grant (2015), ‘International Dispute Settlement in Response to an Unlawful Seizure of Territory: Three Mechanisms’, Chicago Journal of International Law, Vol. 16, No. 1, Article 3.

[26] UNCTAD (2018), World Investment Report 2018, Geneva: United Nations, trang 88.

[27] BIT Việt Nam-Trung Quốc 1992; BIT Trung Quốc-Philippines 1992; BIT Việt Nam-Malaysia 1992; BIT Việt Nam-Philippines 1991; Hiệp định Đầu tư Toàn diện ASEAN 2009 (ACIA), Hiệp định về đầu tư trong khuôn khổ Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế Toàn diện ASEAN – Trung Quốc 2009 (ACFTA).

[28] Đến thời điểm hiện tại có 4 vụ kiện trọng tài giữa quốc gia và quốc gia trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, vụ Italy v. Cuba 2008; Ecuador v. United States 2012; Peru v. Chile 2003, Mexico v. United States 2001. Trong khi đó cuối năm 2017 có 855 vụ nhà đầu tư nước ngoài kiện quốc gia; xem UNCTAD (2018), World Investment Report 2018, Geneva: United Nations, trang 92.

[29] Tuyên bố không có thẩm quyền trên cơ sở nguyên tắc bên tranh chấp không thể thiếu, HĐTT có thể trích dẫn phán quyết vụ Case of the Monetary Gold removed from Rome in 194, (Preliminary Question), Judgment,  I.C. J. Reports 1954, p. 19, trang 32; vụ East Timor (Portugal v. Australia), Judgment, I. C.J. Reports 1995, p. 90, đoạn 35. Trong các vụ kiện đầu tư tại Crimea, một yếu tố quan trọng dẫn đến việc các HĐTT kết luận có thẩm quyền GQTC, liên quan đến khía cạnh “lãnh thổ” bị tranh chấp, là do Ukraine, với tư cách bên thứ 3 tham gia vào các vụ kiện này đã chính thức công nhận Nga kiểm soát de facto đối với Crimea (theo Iareport), trong khi Nga tuyên bố sáp nhập Crimea thì cũng không thể phản đối thẩm quyền của HĐTT bằng cách phủ định mình không kiểm soát khu vực này. Thông tin về sự công nhận của Ukraine được trích dẫn trong bài Mykhaylo Soldatenko (2018), “Ongoing Territorial Challenges in Crimea Cases: Putting Everest v. Russia in Context”, Kluwer Arbitration Blog, 05/11/2018, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/11/05/territorial-challenges-expected-in-crimea-cases-putting-everest-v-russia-in-context/, truy cập ngày 12/07/2019. Trong phán quyết bác yêu cầu hủy bỏ phán quyết về thẩm quyền của HĐTT vụ PJSC Ukrnafta v. Russia, Tòa án Tối cao Thụy Sĩ lưu ý rằng Nga đã không phản đối quan điểm “lãnh thổ” trong bối cảnh đầu tư nước ngoài bao gồm khu vực kiểm soát de facto, xem Nathalie Voser (2018), ‘Swiss Supreme Court dismisses challenges to interim awards on jurisdiction rendered in investor-state arbitrations’, UK Practical Law@ Thomson Reuters, https://www.swlegal.ch/files/media/filer_public/ba/e1/bae13469-2c3f-4293-80f8-a1f5ae8a9ad7/181129_nathalie_voser_swiss_supreme_court_dismisses_challenges_to_interim_awards_on_jurisdiction.pdf, truy cập ngày 12/07/2019. Phán quyết của Tòa Thụy Sĩ bằng tiếng Đức, Decision 4A_398/2017, https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2F16-10-2018-4A_398-2017&lang=de&type=show_document&zoom=YES&, truy cập ngày 12/07/2019.

[30] Điều 7, BIT giữa Việt Nam-Trung Quốc năm 1992; BIT giữa Philippines-Trung Quốc năm 1992 có quy định tương tự.

ACFTA, Điều 13 quy định:

“Các điều khoản của Hiệp định về cơ chế GQTC thuộc Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế Toàn diện giữa ASEAN và Trung Quốc sẽ được áp dụng để GQTC trên cơ sở Hiệp định này [ACFTA] giữa hai hoặc nhiều Bên ký kết.”

Hiệp định về cơ chế giải quyết tranh chấp thuộc Hiệp định khung về Hợp tác Kinh tế Toàn diện giữa ASEAN và Trung Quốc quy định các biện pháp GQTC bao gồm tham vấn, trung gian hòa giải và trọng tài. Phán quyết của trọng tài ràng buộc các bên tranh chấp.

[31] Điều 7, BIT giữa Việt Nam-Trung Quốc năm 1992; Điều 9, BIT giữa Philippines-Trung Quốc năm 1992.

[32] Trong các vụ Ecuador v. United States 2012 và Peru v. Chile 2003, các bên đã sử dụng cơ chế GQTC giữa Quốc gia và Quốc gia để GQTC liên quan đến giải thích điều khoản trong IIA.

[33] Mavrommatis Palestine Concessions (Greece v. Great Britain), Judgment, 1924 PCIJ (Ser. A) No. 2, trang 11.

[34] South West Africa (Ethiopia v. South Africa; Liberlia v. South Africa), Judgement on Preliminary Objections, 1962 I.C.J Rep. 319, trang 328.

[35] Xem thêm thảo luận về tranh chấp giải thích IIA trong Clovis J. Trevino (2014), ‘State-to-State Investment Treaty Arbitration and the Interplay with Investor–State Arbitration Under the Same Treaty’, Journal of International Dispute Settlement, Vol. 5, No. 1, 199–233; Dapo Akande (2012), ‘Ecuador v. United States Inter-State Arbitration under a BIT: How to Interpret the Word “Interpretation”?’, https://www.ejiltalk.org/ecuador-v-united-states-inter-state-arbitration-under-a-bit-how-to-interpret-the-word-interpretation/, truy cập ngày 12/07/2019.

[36]Amabile Case, Decision No. 11 of 25 June 1952, 14 UNRIAA, trang 123.

[37]Luke Eric Peterson (2003), “ICSID Tribunal declines to halt investor arbitration in deference to State-to-State arbitration”, Investment Law and Policy Weekly News Bulletin, 19/12/2003, http://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2010/10/investment_investsd_dec19_2003.pdf, truy cập ngày 12/07/2019.

[38] Ecuador v. The U.S, PCA Case No. 2012-5, 29/09/2012.

[39] Ecuador v. The U.S, PCA Case No. 2012-5, 29/09/2012, Award, đoạn 208-224.

[40] Điều VII BIT giữa Ecuador và Mỹ năm 1993 quy định: “Bất kỳ tranh chấp nào giữa cá Bên ký kết liên quan đến việc giải thích hoặc áp dụng Hiệp định này nếu không được giải quyết bằng tham vấn hoặc các biện pháp ngoại giao khác, thì sẽ được giải quyết, theo yêu cầu của một trong hai bên, bởi trọng tài để đi tới một phán quyết ràng buộc phù hợp với các quy định có thể được áp dụng trong luật quốc tế. Trong trường hợp giữa các bên không có thỏa thuận ngược lại, nguyên tắc trọng tài UNCITRAl sẽ được áp dụng….”

[41] Ecuador v. The United States, PCA Case No. 2012-5, 29/09/2012, Ý kiến khác của Giáo sư Raul Emilio Vinuesa, đoạn 143.

[42] Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 2011, p. 70, đoạn 30.

[43] Anthea Robert (2014), ‘State-to-State Investment Treaty Arbitration: A Hybrid Theory of Independent Rights and Shared Interpretive Authority’, Havard International Law Journal, Vol. 55 No. 1, trang 55.

[44] Case Concerning the Northern Cameroons (Cameroon v. United Kingdom), Judgment on Preliminary Objections, I.C.J. Reports 1963, p. 15, trang 32-34.

[45] Điều 1, Công ước Montevideo về Quyền và Nhiệm vụ của các Quốc gia 1933; James R Crawford (ed.) (2012), Brownlie’s Principles of Public International Law, Oxford University Press, trang 203-5.

[46] ACFTA, Điều 4 về nghĩa vụ đối xử quốc gia quy định:

“Mỗi Bên, trong lãnh thổ của mình, sẽ dành cho nhà đầu tư của bên ký kết khác, sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà Bên đó dành cho các nhà đầu tư nước mình và các khoản đầu tư của họ, trong các tình huống tương tự, liên quan tới việc quản lý, quản lý, vận hành, bán, thanh khoản hoặc định đoạt các khoản đầu tư của họ”

Điều 8, BIT Việt Nam-Trung Quốc 1992 về GQTC giữa nhà đầu tư và quốc gia:

“1. Bất kỳ tranh chấp nào giữa một nhà đầu tư của Bên ký kết này với Bên Ký kết khác liên quan đến một khoản đầu tư trong lãnh thổ Bên Ký kết khác đó sẽ được…giải quyết thân thiện thông qua đàm phán,…

2. Nếu tranh chấp không thể giải quyết bằng đám phán trong vòng 6 tháng…thì sẽ được giải quyết bởi tòa án có thẩm quyền của Bên ký kết khác đó…”

[47] Zachary Douglas, “Property, Investment, and the Scope of Investment Protection Obligations”, trong Zachary Douglas, Joost Pauwelyn & Jorge E Vinuales (eds), The Foundations of International Investment Law: BringingTheory into Practice, Oxford University Press, trang 373. Cho đến nay mới chỉ có 2 vụ HĐTT tuyên bố không có thẩm quyền do khoản đầu tư thực hiện nằm ngoài phạm vi áp dụng của IIA về mặt lãnh thổ, vụ Bayview Irrigation District et al. v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/05/1, Award, 19/06/2007, đoạn 93-124; Canadian Cattlemen for Fair Trade v. United States of America, UNCITRAL, Judgement on Jurisdiction, 28/01/2008, đoạn 233.

[48] Michael Waibel (2014), “Investment Arbitration: Jurisdiction and Admissibility”, University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 9/2014, https://ssrn.com/abstract=2391789, trang 39-40, truy cập ngày 12/07/2019.

[49] Christina Knahr (2009), “Investments ‘in the Territory’ of the Host State”, trong Christina Binder et al, eds, International Investment Law for the 21 Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, Oxford University Press, trang 51.

[50] Michael Waibel, “Oil exploration around the Falklands (Malvinas”), EILJ Talk!, 12/2012, https://www.ejiltalk.org/oil-exploration-around-the-falklands-malvinas/, truy cập ngày 07/04/2019; Patrick Dumberry (2018), ‘Requiem for Crimea: Why Tribunals Should Have Declined Jurisdiction over the Claims of Ukrainian Investors against Russian under the Ukraine–Russia BIT’, Journal of International Dispute Settlement, 2018, 9, 506–533. Mặc dù cho rằng các HĐTT thành lập trên cơ sở IIA không có thẩm quyền giải quyết tranh chấp chủ quyền lãnh thổ trong các vụ kiện liên quan tới khoản đầu tư nước ngoài được tiến hành trong các lãnh thổ bị tranh chấp, nhưng Waibel không đưa ra lập luận tại sao lại không thể và cũng phải thừa nhận rằng HĐTT không thể né tránh hoàn toàn vấn đề này. Trong khi đó, Partrick Dumberr cho rằng HĐTT trong các vụ kiện đầu tư tại Crimea nên từ chối thẩm quyền do nghĩa vụ không công nhận Crimea là lãnh thổ của Nga vì Crimea được sáp nhập vào Nga thông qua sử dụng vũ lực bất hợp pháp, vi phạm nguyên tắc cấm sử dụng vũ lực, mà không phủ định thẩm quyền ratione materiae – khả năng HĐTT đầu tư có khả năng giải quyết tranh chấp lãnh thổ. Tuy nhiên, không công nhận (non-recognition) trong luật quốc tế là nghĩa vụ của quốc gia mà không phải của tòa. Về các khía cạnh pháp lý việc Nga sát nhập Crimea, xem thêm Thomas D. Grant (2015), ‘Annexation of Crimea’, 109(1) American Journal of International Law 85; Cwicinskaja (2014), ‘The Legality and Certain Legal Consequences of the “Accession” Of Crimea to the Russian Federation’, 34 Polish Yearbook of International Law 72.

[51] Điều 31, Công ước Viên 1969.

[52] UNCTAD (2003), Dispute Settlement: State-State, UNCTAD/ITE/IIT/2003/1, trang 14.

[53] Như trên.

[54] Anthea Robert (2014), chú thích 43, trang 3.

[55] Siemens v. Argentina, ICSID Case No. ARB/02/8, Decision on Jurisdiction, 03/08/2004, đoạn 81.

[56] Như trên.

[57] UNCTAD (2011), Scope and Definition: A Sequel, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, trang 6.

[58] Điều 298 UNCLOS quy định: “Khi ký kết, phê chuẩn hay tham gia Công ước, hoặc ở vào bất kỳ thời điểm nào sau đó, với điều kiện không phương hại đến các nghĩa vụ phát sinh từ Mục 1, một quốc gia có thể tuyên bố bằng văn bản rằng mình không chấp nhận một hay nhiều thủ tục giải quyết các tranh chấp đã được trù định ở Mục 2 có liên quan đến…các vụ tranh chấp về việc giải thích hay áp dụng các Điều 15, 74 và 83 liên quan đến việc hoạch định ranh giới các vùng biển hay các vụ tranh chấp về các vịnh hay danh nghĩa lịch sử….”

[59] Điều 14 ACFTA.

[60] Nhiều học giả cho rằng cơ chế GQTC giữa quốc gia với quốc gia trong IIA có phạm vi rộng, có vai trò cân bằng với cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhưng chưa được vận dụng hiệu quả. Tham khảo Anthea Robert (2014), chú thích 43; Michele Potestà (2013), ‘State-to-State Dispute Settlement. Pursuant to Bilateral Investment Treaties: Is There Potential?’, in International courts and the development of international law: Essays in honour of Tullio Treves (753-768); Andreas Kulick (2016), ‘State-State Investment Arbitration as a Means of Reassertion of Control: From Antagonism to Dialogue’, https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2860308, truy cập ngày 12/07/2019; Clovis J. Trevino (2014), chú thích 35. Các thảo luận về cải cách cơ chế GQTC trong IIA đề xuất thay thế cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia bằng cơ chế GQTC giữa quốc gia với quốc gia, tham khảo Báo cáo Đầu tư thế giới UNCTAD các năm 2011-2018, https://unctad.org/en/pages/DIAE/World%20Investment%20Report/WIR-Series.aspx, truy cập ngày 12/07/2019.

[61] Tham khảo Anthea Robert (2014), chú thích 43; Clovis J. Trevino (2014), chú thích 35.

[62] Militarv and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, I.C.J. Reports 1986, p. 14, đoạn 212; International Law Commission, ILC Draft articles on the law of treaties with commentaries in 1966, 2 YBILC 187, trang 213, Điều 25, Bình luận 3, trong bình luận về phạm vi lãnh thổ của điều ước quốc tế quy định tại Điều 25 Công ước Viên 1969, Ủy ban luật quốc tế cho rằng lãnh thổ của mỗi bên ký kết là một khái niệm bao gồm toàn bộ đất liền, lãnh hải và vùng trời bên trên đất liền và lãnh thổ.

[63] Xem chú thích 29.

[64] Tham khảo Richard Harp & Sebastian Wuschka, ‘Horror Vacui: Or Why Investment Treaties Should Apply to Illegally Annexed Territories’, Journal of International Arbitration 33, No. 3 (2016): 245–268; Seline Trevisanut & Nikolaos Giannopoulos (2018), ‘Investment Protection in Offshore Energy Production: Bright Sides of Regime Interaction’, Journal of World Investment and Trade, 19 (2018), 789–827; Mykhaylo Soldatenko (2018), chú thích 29.

[65] Sanum Investments Ltd. v. Laos, PCA Case No 2013-13, Award on Jurisdiction, 13/12/2013, đoạn 228.

[66] Peter Tzeng (2018), chú thích 25, trang 2.

[67] Chủ quyền de jure của Nga đối với Crimea bị dư luận quốc tế phản đối mạnh mẽ, xem nghị quyết của Đại Hội Đồng Liên Hợp quốc về vấn đề Crimea, Territorial Integrity of Ukraine, UNG Res 68/262, 27 March 2014. Nhưng Ukraine đã chính thức công nhận Crimea hiện đang được quản lý de facto bởi Nga; xem chú thích 29.

[68] Thông tin được trích dẫn trong bài của Mykhaylo Soldatenko (2018), chú thích 29, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2018/11/05/territorial-challenges-expected-in-crimea-cases-putting-everest-v-russia-in-context/, truy cập ngày 12/07/2019; G. Matteo Vaccaro-Incisa (2018), Crimea Investment Disputes: are jurisdictional hurdles being overcome too easily?, EJIL: Talk!, 09/05/2018, https://www.ejiltalk.org/crimea-investment-disputes-are-jurisdictional-hurdles-being-overcome-too-easily/, truy cập ngày 12/07/2019.

[69] Nathalie Voser (2018), chú thích 29.

[70] Aguas del Tunari v. Bolivia, ICSID Case No ARB/02/3, Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction (21/10/2005), đoạn 289–314; Plama v Bulgaria, ICSID Case No ARB/03/24, Decision on Jurisdiction, 08/02/2005, đoạn 204.

[71] BIT Argentina-Qatar, các IIA của Georgia; BIT mẫu UK 2008 và một số IIA khác quy định phạm vi lãnh thổ mở rộng ra cả các vùng biển ngoài lãnh hải mà các Bên ký kết có thẩm quyền phù hợp với luật quốc tế.