[156] Mối quan hệ giữa quy phạm điều ước và quy phạm tập quán liên kết chéo các lĩnh vực của luật quốc tế

Sự phổ biến của các quy phạm liên kết chéo các lĩnh vực của luật quốc tế – Tài phán quốc tế và yêu cầu áp dụng quy phạm liên kết chéo – Giải quyết mối quan hệ giữa quy phạm điều ước và quy phạm tập quán liên kết chéo

Sự phát triển của các quan hệ quốc tế đã dẫn đến từng bước xuất hiện những lĩnh vực hợp tác mới và cùng với nó là những ngành luật mới của luật quốc tế. Điều này cũng đặt ra vấn đề về mối quan hệ mang tính chất bổ sung, tương hỗ giữa các quy phạm (điều ước và tập quán) nảy sinh từ các lĩnh vực khác nhau như môi trường, kinh tế và quyền con người…nhằm đảm bảo tính hệ thống của luật quốc tế. Theo quy tắc truyền thống, các quy phạm của luật quốc tế có giá trị pháp lý như nhau.[1] Tuy nhiên, quy phạm nào sẽ được áp dụng, ví dụ như trong trường hợp có sự xung đột giữa quy phạm điều ước của luật thương mại quốc tế với quy phạm tập quán của luật môi trường quốc tế?… Các quy phạm của luật quốc tế cần phải được giải thích và áp dụng như thế nào để đảm bảo tính hệ thống? Vấn đề này có thể được sáng tỏ thông qua việc phân tích mối quan hệ giữa quy phạm điều ước nảy sinh trong một lĩnh vực của luật quốc tế với quy phạm tập quán (đặc biệt là tập quán có sau) nảy sinh trong một lĩnh vực khác của luật quốc tế.

 Một điều đáng ngạc nhiên là hiện nay có rất ít các nghiên cứu về mối quan hệ trên, dù rằng, mối quan hệ đó là khó giải quyết và đang nảy sinh với tần suất ngày càng nhiều hơn. Trong bài viết này, tôi mong muốn tập trung làm rõ mối quan hệ trên và với mục đích đó, tôi sẽ không đi sâu vào nội dung cụ thể của các quy phạm điều chỉnh những lĩnh vực khác nhau của luật quốc tế hoặc làm rõ mối quan hệ qua lại về nội dung giữa chúng và cũng không có mục đích chỉ ra những vấn đề liên quan như, việc các quy phạm điều ước có thể được chuyển tải như thế nào vào các quy phạm tập quán. Với mục tiêu của bài viết này, tác giả đặt ra vấn đề có tính nguyên tắc về mối quan hệ chéo giữa các lĩnh vực khác nhau của luật quốc tế và thực tiễn tài phán quốc tế trong việc giải thích, áp dụng quy phạm điều ước, quy phạm tập quán chéo lĩnh vực; đồng thời, cũng đưa ra quan điểm cá nhân về phương thức và công cụ để giải quyết mối quan hệ này một cách chính thức hơn nhằm đảm bảo sự thống nhất của hệ thống luật quốc tế.

  1. Sự phổ biến của các quy phạm liên kết chéo các lĩnh vực của luật quốc tế

Mối quan hệ chéo giữa các lĩnh vực khác nhau của luật quốc tế, ví dụ giữa thương mại và môi trường, giữa quyền con người và môi trường… đang ngày càng trở nên phổ biến và được xem như là đặc điểm nổi bật về mặt kết cấu của luật pháp quốc tế hiện đại. Chúng ta có thể thấy rõ điều này nếu so sánh những văn bản pháp lý quốc tế được ký kết từ những năm 1950, 1960 với những văn bản được ký kết gần đây. Trong thời kỳ đó, ngoại trừ số điều ước về thương mại[2] có dẫn chiếu không đầy đủ tới vấn đề xã hội hay môi trường, các điều ước quốc tế về quyền con người[3] gần như không có quy định, dẫn chiếu đến vấn đề bảo vệ môi trường hoặc những xem xét về phát triển kinh tế. Tương tự, các văn kiện thành lập các thể chế tài chính quốc tế (ví dụ như, Bretton Woods: WB, IMF…) cũng không có những quy định, dẫn chiếu đến vấn đề môi trường hay quyền con người…

Hiện nay, sự đan xen và dẫn chiếu đến các lĩnh vực khác nhau của luật quốc tế là điều chúng ta dễ tìm thấy trong các văn bản pháp lý quốc tế. Ví dụ, các điều ước quốc tế quốc tế đa phương về môi trường đều có những quy định gắn kết giữa các cam kết về môi trường của quốc gia đang phát triển với việc thực hiện những cam kết (hỗ trợ phát triển) tài chính của quốc gia phát triển.[4] Để đạt được các mục tiêu về môi trường, các văn kiện này còn thường viện dẫn đến các quy tắc về thương mại và sở hữu trí tuệ. Chỉ cần so sánh lời mở đầu của Hiệp định về thành lập WTO (1994) và Hiệp định GATT (1947) cũng thấy được điều này. Nếu như Hiệp định thành lập WTO (1994) cam kết các bên sẽ mở rộng sản xuất và thương mại dịch vụ, đồng thời “tìm cách bảo vệ và bảo tồn môi trường, tăng cường các biện pháp bảo vệ môi trường theo phương cách phù hợp với các nhu cầu tương ứng của mình và những mối quan tâm ở các mức độ khác nhau trong các cam kết về kinh tế” thì Hiệp định GATT (1947) không đề cập đến vấn đề này.

Ở cấp độ khu vực, xu hướng này cũng thể hiện tương đối rõ. Ví dụ như, những sửa đổi Hiệp ước năm 1957 về thành lập Cộng đồng kinh tế Châu Âu đã tổng hợp và đưa ra những dẫn chiếu đối với vấn đề bảo vệ môi trường và những quyền cơ bản của con người;[5] ngược lại, các văn kiện khu vực về quyền con người cũng có những dẫn chiếu đến những yêu cầu về môi trường.[6] Bên cạnh đó, không thể không kể đến sự xuất hiện các hiệp định khu vực về tự do hóa thương mại mà trong đó có đưa ra những bảo đảm về tiêu chuẩn môi trường hay lao động.[7] Xu hướng này cũng được chứng minh qua hàng loạt các hội thảo chính mà Liên hợp quốc đã tổ chức trong những năm gần đây về các chủ đề như môi trường và phát triển, quyền con người và dân số… cũng như thực tiễn hoạt động của Ngân hàng thế giới (WB) trong các lĩnh vực trên.

  1. Tài phán quốc tế và yêu cầu áp dụng các quy phạm chéo các lĩnh vực của luật quốc tế

Trong những năm gần đây, số lượng các cơ quan tài phán quốc tế và có tính chất tài phán quốc tế đã gia tăng đáng kể, ví dụ như thiết chế tài phán của WTO được thành lập năm 1995 theo quy định của Thỏa thuận về giải quyết tranh chấp (DSU), Ban giám sát của Ngân hàng thế giới (WB) thành lập năm 1993, Trọng tài quốc tế về luật biển được thành lập trên cơ sở Công ước luật biển 1982 có hiệu lực năm 1994…Điều đáng lưu ý là, trong khi các cơ quan tài phán này có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp theo lĩnh vực chuyên biệt thì ngày càng có nhiều tranh chấp quốc tế yêu cầu các cơ quan này phải giải thích và áp dụng các quy phạm nảy sinh từ những lĩnh vực khác của luật quốc tế. Do đó, khả năng các quy phạm tập quán ảnh hưởng tới việc giải thích và áp dụng quy phạm điều ước sẽ nảy sinh với tần suất ngày càng thường xuyên hơn và chúng ta có thể thấy rõ điều này qua xem xét một số án lệ gần đây.

Phán quyết thông qua ngày 5/1/1998 của Cơ quan Phúc thẩm (WTO) trong vụ kiện “Các biện pháp của EC liên quan đến thịt và các sản phẩm từ thịt[8] là một trong hàng loạt những phán quyết (report) của GATT[9]/WTO mà trong đó, mối quan hệ giữa những quy phạm luật quốc tế về thương mại và môi trường đã được xem xét. Trong vụ việc này, Mỹ và Canada đã phản đối lệnh cấm của EC về nhập khẩu thịt và các sản phẩm từ thịt có nguồn gốc từ gia súc có sử dụng hoocmôn tự nhiên và nhân tạo cho mục đích kích thích tăng trưởng. Cộng đồng Châu Âu (EC) đã tìm cách chứng minh rằng, một trong những cơ sở của lệnh cấm trên là sự đánh giá về nguy cơ đã được EC tiến hành và thỏa mãn nguyên tắc phòng ngừa – nguyên tắc này được EC cho là nguyên tắc chung của luật tập quán quốc tế về môi trường và nó cũng đã được tổng hợp trong Điều 5.1 của Hiệp định WTO về áp dụng các biện pháp Vệ sinh và Kiểm dịch thực vật (Hiệp định SPS).[10] EC cũng biện hộ rằng điều 5.7 của Hiệp định SPS không loại trừ sự liên quan của nguyên tắc phòng ngừa.[11] Về phần mình, Mỹ và Canada phủ nhận nguyên tắc phòng ngừa là nguyên tắc được chấp nhận chung trong luật tập quán quốc tế hoặc là nguyên tắc đặt ra yêu cầu phải đánh giá rủi ro ngay cả khi rủi ro đó không tồn tại và theo các quốc gia này, các biện pháp của EC phản ánh mức độ bảo vệ cao hơn so với chuẩn mực quốc tế.

Cơ quan Phúc thẩm rằng:[12] (i) Lập luận của EC là trên cơ sở nguyên tắc phòng ngừa nhưng nguyên tắc này cũng không gạt qua một bên những quy định của điều 5.1 và 5.2 của Hiệp định SPS và; (ii) bản thân nguyên tắc phòng ngừa không quy định và cũng không có văn bản hướng dẫn rõ ràng nào yêu cầu Ban hội thẩm không được áp dụng những nguyên tắc thông thường (ví dụ luật tập quán quốc tế) trong việc giải thích những quy định của Hiệp định SPS. Như vậy, trong vụ việc này, Ban hội thẩm cũng như Cơ quan Phúc thẩm WTO đều có viện dẫn đến nguyên tắc phòng ngừa (trong luật môi trường) và thấy được mối quan hệ của nguyên tắc này với Điều 5.7 của Hiệp định SPS; đồng thời, cơ quan này có nhắc đến các quy phạm tập quán liên quan đến việc giải thích Hiệp định nhưng lại không đề cập đến cơ sở pháp lý chính thức của việc viện dẫn này.

Trong một vụ việc khác, EC- Bananas Case (1997),[13] Cơ quan Phúc thẩm WTO đã xem xét sự liên quan của luật tập quán quốc tế về ngoại giao, lãnh sự trong mối quan hệ với các quy định của WTO. Một trong những quốc gia có liên quan trong vụ việc này là đảo quốc St. Lucia muốn tham dự vào các thủ tục tranh tụng với hai luật sư tư (không là viên chức nhà nước) trong phái đoàn của mình. St. Lucia cho rằng, theo luật tập quán quốc tế, không tổ chức quốc tế nào có quyền can thiệp vào quyền thuộc chủ quyền của một quốc gia trong việc quyết định ai sẽ được bổ nhiệm là viên chức hay là thành viên trong phái đoàn đại diện ngoại giao của mình. Trong lập luận của mình, St. Lucia cũng đề cập một cách rõ ràng đến Điều 31.3.c – Công ước viên 1969 (sau đây gọi tắt là Điều 31.3.c) và lưu ý, không có quy định nào của DSU hay Thủ tục làm việc yêu cầu các chính phủ phải bổ nhiệm chỉ viên chức nhà nước mới được là thành viên trong phái đoàn tham gia vào các thủ tục giải quyết tranh chấp của WTO. Quan điểm của Lucia được Canada và Jamaica ủng hộ nhưng Mỹ và các quốc gia khác lại phản đối với cơ sở chủ yếu là nó trái với thực tiễn. Kết luận của Cơ quan Phúc thẩm WTO là tán thành với quan điểm của St. Lucia và tuy không viện dẫn Điều 31.3.c nhưng cơ quan này đã đề cập đến những quy tắc thích hợp của luật quốc tế: “chúng ta không tìm thấy…trong luật tập quán quốc tế hoặc trong thực tế rõ ràng của tài phán quốc tế, những quy định cấm thành viên WTO xác định cơ cấu thành phần các phái đoàn của mình trong những thủ tục phúc thẩm”.[14]

Những vụ việc đưa ra trước GATT/WTO cho thấy, những quy tắc của luật quốc tế chung (bao gồm cả tập quán) ngày càng được viện dẫn thường xuyên hơn để giải thích và áp dụng các quy định của GATT/WTO nhưng chúng cũng chỉ ra rằng, một sự dao động vẫn còn tiếp tục trong việc chỉ ra cơ sở pháp lý chính thức của việc viện dẫn đó. Sự dao động này tồn tại cả bên ngoài khung khổ WTO.

Lĩnh vực thứ hai (nhưng ít nhận được những nhận xét, đánh giá rộng rãi) là mối quan hệ qua lại giữa các quy định của luật quốc tế về quyền con người và về môi trường. Trên thực tế, số lượng các vụ việc liên quan đến môi trường được đưa ra trước Toà án Châu Âu về quyền con người ngày càng tăng.[15] Một ví dụ đáng lưu ý là vụ kiện Lopez Ostra v. Spain[16] năm 1994 mà Tòa nhân quyền Châu Âu đã giải quyết. Trong vụ việc này, Tòa đã phán quyết rằng: Điều 8 Công ước Châu Âu về nhân quyền có quy định về quyền riêng tư và nó cần phải được giải thích để thiết lập những bảo đảm nhất định đối với mỗi cá nhân trước những ô nhiễm môi trường. Trong quá trình lập luận, Tòa đã chỉ ra hàng loạt các vấn đề về môi trường, trong đó có vấn đề về mức độ mà tại đó có thể nói là đã có thiệt hại đáng kể về môi trường- cơ sở cho khởi kiện về môi trường và đánh giá thiệt hại về môi trường. Tuy nhiên, khi đưa ra mức độ thiệt hại, Toà lại không đề cập đến các tiêu chuẩn (theo tập quán hoặc các nguồn khác) của luật môi trường quốc tế, mặc dù việc viện dẫn đến các tiêu chuẩn theo các quy phạm đó là cần thiết.

ICJ cũng được yêu cầu giải thích và áp dụng các quy phạm điều ước nảy sinh trong một lĩnh vực của luật quốc tế bằng việc dẫn chiếu tới quy phạm tập quán nảy sinh trong một lĩnh vực khác và thậm chí, ngày càng có nhiều yêu cầu như vậy đối với ICJ.[17] Trong vụ Danube Dame Case,[18] Tòa được yêu cầu giải thích điều ước ký kết năm 1977 giữa hai quốc gia Hungary và Czechslovakia. Điều ước này yêu cầu các bên đảm bảo chất lượng của nguồn nước sông Danube không bị thay đổi (Điều 15) và “phù hợp với những nghĩa vụ về bảo vệ tự nhiên” (Điều 19). Trong thủ tục tố tụng tại Tòa, các bên đưa ra quan điểm khác nhau về mối liên hệ giữa những nghĩa vụ xuất phát từ hai điều khoản này và những nghĩa vụ môi trường nảy sinh sau đó theo luật quốc tế có liên quan, bao gồm cả các quy phạm tập quán. Theo Slovakia “bất kỳ quy tắc nào của luật môi trường quốc tế chung mà hình thành sau khi điều ước năm 1977 được ký kết và có cả hai tính chất (a) cụ thể hơn và (b) không mâu thuẫn với những nghĩa vụ theo điều ước đó thì có thể thay thế những quy định đó của điều ước nếu cả hai bên ký kết điều ước đó đã có ý định như vậy”.[19] Hungary cho rằng, khi các quy phạm mới của luật môi trường xuất hiện, dù dưới hình thức là điều ước hay tập quán, chúng đã trở nên có thể áp dụng, hoặc là trực tiếp như là lex posterior – luật gần nhất sẽ được áp dụng, hay là gián tiếp thông qua việc giải thích, áp dụng Điều 15 và Điều 19. Tòa đã tiếp cận mập mờ về vấn đề này. Trong lập luận, Tòa dường như đồng ý với quan điểm là quy phạm mới (điều ước hay tập quán) có thể được tổng hợp vào trong điều ước năm 1977 chỉ khi bằng thỏa thuận giữa hai bên. Tuy nhiên, phán quyết sau đó Tòa đã bày tỏ quan điểm là, nhìn vào tương lai của dự án đó “do sự phát triển của khoa học và nhận thức của con người về những rủi ro đối với thế hệ hiện tại và tương lai do những hành vi làm ảnh hưởng xấu đến môi trường, những quy phạm và chuẩn mực mới đã hình thành…Những quy phạm và chuẩn mực như vậy cần phải được xem xét đến, không chỉ khi quốc gia thực hiện những hành vi mới mà cả khi quốc gia thực hiện những hành vi đã được bắt đầu từ trước”.[20] Như vậy, vụ việc này liên quan đến mối quan hệ giữa điều ước và tập quán chỉ trong một lĩnh vực của luật quốc tế – lĩnh vực môi trường- nhưng ở các thời điểm khác nhau và Tòa đã phân vân giữa các yếu tố: sự chắc chắn về mặt pháp lý và lợi ích về bảo vệ môi trường.

Từ rất nhiều những vụ việc kể trên có thể thấy rằng: Thứ nhất, mối quan hệ qua lại giữa các lĩnh vực khác nhau của luật quốc tế cũng như giữa quy phạm điều ước và quy phạm tập quán– cả chéo lĩnh vực và trong cùng lĩnh vực của luật quốc tế –  là hiện thực tất yếu, ngày càng phổ biến và có ý nghĩa thực tế. Thứ hai, chúng cho thấy các cơ quan tài phán quốc tế đã thấy được mối quan hệ qua lại đó nhưng các cơ quan này có xu hướng xử lý chúng theo cách dường như là ad hoc và không viện dẫn rõ ràng tới công cụ pháp lý để giải quyết mối quan hệ này là Điều 31(3)(c). Phán quyết do cơ quan giải quyết tranh chấp của GATT/WTO đưa ra thể hiện mong muốn duy trì các quy định của GATT/WTO một cách khép kín, từ chối viện dẫn đến những nguồn bên ngoài khuôn khổ của tổ chức. Các cơ quan này đã nhận thấy và áp dụng các quy phạm tập quán mang tính thủ tục hoặc tham gia nhưng lại từ chối viện dẫn đến những quy phạm tập quán nội dung, ví dụ trong mối liên hệ với nguyên tắc phòng ngừa. Tòa nhân quyền Châu Âu minh chứng một phương pháp tiếp cận vốn lờ đi sự phát triển bên ngoài lĩnh vực luật nhân quyền Châu Âu. Về phía ICJ, Tòa đã nhận thức được tầm quan trọng của việc hòa nhập các quy phạm có sau của luật môi trường vào các biện pháp được tính đến để thực thi nghĩa vụ điều ước, nhưng Tòa lại đưa ra hướng dẫn mập mờ về việc làm thế nào để đạt được điều đó. Điều này cho thấy sự cần thiết phải chỉ ra một cách chính thức hơn phương tiện, công cụ pháp lý để hài hòa mối quan hệ này nhằm đảm bảo tính thống nhất của luật.

  1. Công cụ và phương thức giải quyết mối quan hệ giữa quy phạm điều ước – quy phạm tập quán liên kết chéo các lĩnh vực của luật quốc tế

Công ước Viên năm 1969 về luật điều ước quốc tế có đề cập đến mối quan hệ qua lại giữa các quy phạm của luật quốc tế, tùy thuộc vào nguồn gốc xuất hiện của chúng. Cụ thể, Công ước tập trung vào ba mối quan hệ: giữa hai hay nhiều điều ước về cùng một vấn đề (Điều 30); giữa một điều ước và một quy phạm jus cogens, trong đó có quy phạm tập quán (Điều 53); giữa một điều ước và những quy tắc thích hợp của luật quốc tế, bao gồm quy phạm tập quán mà không phải là quy phạm jus cogens (Điều 31, 32). Như vậy, Công ước không đi thẳng vào giải quyết mối quan hệ giữa nghĩa vụ phát sinh từ quy phạm điều ước với nghĩa vụ phát sinh từ quy phạm tập quán về cùng một vấn đề. Nói cách khác, Công ước không đưa ra quy tắc áp dụng những quy phạm tập quán liên quan đến một điều ước quốc tế cụ thể mà vấn đề này được giải quyết như là việc giải thích điều ước theo quy định tại Điều 31 và 32.

Điều 31.1 Công ước viên 1969 quy định nguyên tắc của việc giải thích “với thiện chí phù hợp với nghĩa thông thường được nêu đối với những thuật ngữ của điều ước trong nguyên bản của chúng và chú trọng đến đối tượng và mục đích điều ước”. Điều 31.2 và 31.3 (a) (b) đề cập đến các thỏa thuận hay văn bản được hình thành trong quá trình ký kết hoặc thực hiện điều ước và được các bên tán thành hoặc chấp thuận là có liên quan đến điều ước. Điều 32 quy định về việc viện dẫn đến những công cụ hỗ trợ cho việc giải thích. Như vậy, các điều khoản trên không đề cập đến quy phạm tập quán liên quan đến việc giải thích điều ước nhưng Điều 31 (3) (c) quy định rằng: cùng với nội dung văn bản điều ước, sẽ phải tính đến “mọi quy tắc thích hợp của luật quốc tế có thể áp dụng trong mối quan hệ giữa các bên” (shall be taken into account…any relevant rules of international law applicable in the relations between parties). Quy định này cũng đủ rộng để hiểu là nó bao hàm cả những quy phạm tập quán[21]. Có thể nói, hiện nay, Điều 31(3) (c) chính là công cụ hữu dụng để liên kết các lĩnh vực của hệ thống luật quốc tế bằng cách “hài hòa” mối quan hệ giữa quy phạm điều ước và quy phạm tập quán chéo lĩnh vực của luật quốc tế. Việc nghiên cứu Điều 31 (3) (c) là nhằm hướng đến mục đích này và còn bởi vì rất hiếm khi điều khoản này được viện dẫn đến.

Dường như Điều 31(3)c cũng ít dành được những nghiên cứu chuyên sâu mặc dù nó đề cập đến một loạt các thuật ngữ có thể dẫn đến tranh luận và cách hiểu khác nhau: “relevant – thích hợp” và “applicable – có thể áp dụng”. Trong các cuộc họp về giải thích điều ước do Ủy ban luật quốc tế tổ chức trước khi Công ước viên 1969 được ký kết[22] cũng như trong thực tiễn tài phán quốc tế, các thuật ngữ này cũng ít được quan tâm hơn so với các thuật ngữ khác như “rule– quy tắc” hay “parties– các bên”… Thực tiễn cho thấy, các cơ quan tài phán quốc tế khi xác định nghĩa của một từ ngữ thường dựa trên nghĩa thông thường của từ đó trong rất nhiều từ điển, cả pháp lý và không có tính pháp lý. Theo từ điển[23],relevant” là các yếu tố có quan hệ chặt chẽ với nhau và cách hiểu ít gây tranh luận nhất- theo các nhà nghiên cứu[24] – là nó đề cập đến những quy tắc điều chỉnh cùng một vấn đề. Như vậy, “relevant rules” theo Điều 31(3)c đề cập đến cả các quy phạm tập quán nhưng các quy phạm tập quán đó phải có liên quan chặt chẽ với quy phạm điều ước đang được giải thích. Dẫu đã có những luận giải trên nhưng từ “relevant” vẫn chưa rõ ràng, ví dụ như, mức độ như thế nào thì được xem là “cùng một vấn đề”? Công ước viên 1969 cũng không đưa ra giải thích về điều này và do đó, nó còn phụ thuộc vào từng thực tiễn tài phán khác nhau.

Tương tự, thuật ngữ “applicable – có thể áp dụng” cũng không rõ ràng và nó có liên quan nhất định với “relevant”.[25] Theo các nhà nghiên cứu, “applicable” đã loại trừ những quy tắc không có tính ràng buộc về mặt pháp lý khỏi phạm vi mà Điều 31(3)c đề cập.[26] Điều đó có nghĩa là (như the Beef hormone decision đã chỉ ra), thậm chí trước khi những ảnh hưởng của một quy tắc đối với một điều ước cụ thể được xác định, cơ quan tài phán sẽ phải xem xét đến quy tắc đó với vị thế pháp lý của một quy phạm tập quán ràng buộc đối với các bên. Việc chứng minh sự tồn tại của quy phạm tập quán rất khó và trong nhiều trường hợp, một tranh luận về điều 31.3.c sẽ dừng lại ở đây. Một khía cạnh rất thú vị trong “the Beef hormone decision” là Cơ quan Phúc thẩm đã phán quyết rằng, cơ quan này không cần thiết phải phán quyết là liệu nguyên tắc phòng ngừa đã là một quy tắc của luật tập quán quốc tế chung hay chưa mà quan trọng hơn đã kết luận rằng, nguyên tắc phòng ngừa “tìm thấy sự phản ánh trong” và “đã được chuyển tải vào, giữa những yếu tố khác nữa, trong điều 5.7 của Hiệp định SPS”.[27] Như vậy, Cơ quan Phúc thẩm dường như không phải đang giải thích nguyên tắc phòng ngừa vào Hiệp định SPS mà là đang kết luận rằng, các nhà soạn thảo của của bản thỏa thuận này đã có ý định đưa nguyên tắc đó vào văn bản thỏa thuận.

Cũng cần lưu ý thêm là, thuật ngữ “shall be taken into account – sẽ phải tính đến” trong Điều 31(3)(c) chưa được định nghĩa chung trong luật quốc tế. Theo nghĩa thông thường, về sự chắc chắn và rõ ràng thì “take into account- tính đến” mạnh hơn “take into consideration- xem xét đến” nhưng yếu hơn “apply- áp dụng”. Đặt trong bối cảnh tổng thể của Điều 31(3)c thì điều đó có nghĩa là, một quy phạm tập quán sẽ được giải thích vào một quy phạm điều ước mà không phải là áp dụng thay quy phạm điều ước (như là trường hợp điều 30 và những điều ước kế tiếp). Nói cách khác, theo điều 31.3.c, một điều ước đang được giải thích thì vẫn giữ nguyên vai trò là nền tảng. Quy phạm tập quán có vai trò thứ hai mà không phải là thay thế (một phần hoặc là toàn bộ) quy phạm điều ước.

Sau khi cơ quan tài phán đã xác định được sự tồn tại, sự thích  hợp và khả năng có thể áp dụng của một quy phạm tập quán thì cơ quan tài phán phải xác định ảnh hưởng chính xác của quy phạm đó đối với việc giải thích một điều ước. Chúng ta có thể minh họa việc áp dụng đúng Điều 31(3)c bằng ví dụ sau.[28]

Công ước Basel (1989) hướng đến thiết lập một cơ chế toàn cầu về kiểm soát thương mại quốc tế các rác thải nguy hại. Nhằm mục đích tạo ra động cơ thúc đẩy các quốc gia tham gia vào Công ước, Điều 4.5 yêu cầu các quốc gia thành viên cấm xuất và nhập rác thải nguy hại từ các quốc gia không phải là thành viên của Công ước. Yêu cầu đó là một sự không phù hợp với quy tắc của GATT/WTO.

Giả thuyết rằng, (i) Các quy tắc của GATT/WTO có trước các quy tắc của Công ước Basel; (ii) một quốc gia không phải là thành viên của Công ước Basel (Mỹ chẳng hạn) muốn xuất khẩu rác thải nguy hại tới quốc gia khác là thành viên của Công ước và; (iii) cả hai là thành viên của GATT/WTO (quy tắc của tổ chức này thì không cấm việc xuất/nhập đó). Nếu áp dụng Điều 4.5 thì số rác thải này phải bị từ chối nhập khẩu và Mỹ đưa vấn đề từ chối này ra trước Ban hội thẩm của WTO thì rõ ràng là cơ quan này phải giải quyết vấn đề là, việc cấm đó (theo Điều 4.5 Công ước Basel) có thuộc trường hợp ngoại lệ theo điều XX(b) của GATT hay không? Quốc gia đưa ra lệnh cấm nhập khẩu sẽ phải chứng minh với Ban hội thẩm rằng biện pháp đưa ra theo Điều 4.5 không được áp dụng với nghĩa đó là phương tiện để phân biệt hay tạo ra sự độc quyền, hạn chế trong thương mại quốc tế và đó là sự cần thiết để bảo vệ con người, động vật, thực vật và sức khỏe. Tuy nhiên, Mỹ không phải là quốc gia thành viên của Công ước Basel. Do đó, khi giải thích Điều XX(b), quốc gia nhập khẩu có thể tranh luận rằng quy định cấm theo Điều 4.5 của Công ước Basel đã phản ánh luật tập quán. Để thuyết phục sự đồng ý với quan điểm đó, nó có thể chỉ ra các yếu tố sau:

– Tính đến tháng 11/2011, có 178 quốc gia thành viên Công ước Basel – đại diện cho hàng loạt các lợi ích chung của cộng đồng quốc tế;

– Cộng đồng quốc tế đã thừa nhận tính hợp pháp của những hạn chế thương mại (bao gồm cả những hạn chế áp đặt với những nước thứ ba) để đạt được những mục tiêu về môi trường trong hàng loạt các điều ước đa phương toàn cầu về môi trường.[29]

– Tất cả các quốc gia thành viên của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD, bao gồm các quốc gia không là thành viên Công ước Basel như Mỹ chẳng hạn) đã thừa nhận những lợi ích hợp pháp của các quốc gia đang phát triển và những quyền của các quốc gia này loại trừ việc nhập khẩu rác thải nguy hại và các rác thải khác;

– Việc tiếp cận của Công ước Basel đã được đồng ý mà không có sự bất đồng quan điểm tại Hội nghị về môi trường và phát triển của Liên hợp quốc (UNCED)[30] và Cơ quan Phúc thẩm WTO đã phán quyết rằng “Hiệp định chung không thể được hiểu một cách biệt lập với công pháp quốc tế”.[31]

Vì thế, vấn đề tiếp theo là Điều 4.5 phản ánh một quy phạm tập quán nhưng nó có “thích hợp” và “có thể áp dụng” hay không? Cách lập luận mà các cơ quan tài phán quốc gia và quốc tế thường sử dụng trong trường hợp này là đặt ra giả thuyết rằng các quy tắc của hệ thống WTO được giải thích phù hợp với luật quốc tế chung và quy tắc tập quán quốc tế sẽ được áp dụng, trừ khi nó có thể chỉ ra việc áp dụng như vậy là không phù hợp với đối tượng và mục đích của hệ thống WTO. Vì thế, gánh nặng sẽ rơi về bên có quan điểm ngược lại phải giải thích tại sao tập quán đó không được áp dụng. Cách lập luận này cũng phù hợp với thực tiễn tài phán quốc tế gần đây[32] và nó có xu hướng thống nhất hóa, không làm cho trật tự pháp lý quốc tế trở nên rời rạc.

Như vậy, sự xuất hiện của các quy phạm mới trong phạm vi những lĩnh vực cụ thể và việc áp dụng các quy phạm chéo những lĩnh vực khác nhau của luật quốc tế không hoàn toàn là xu hướng mới nhưng chúng đang trở nên ngày càng rõ nét, bởi hệ thống các quy phạm pháp luật quốc tế vẫn đang tiếp tục được mở rộng ở phạm vi khu vực và toàn cầu. Do vậy, “một quy phạm hình thành từ một trong hai loại nguồn (điều ước và tập quán) có thể có tác động đối với nội dung và việc giải thích những quy phạm xuất phát từ nguồn kia’[33] là một thực tế. Điều này đòi hỏi các quy phạm điều ước và tập quán của luật quốc tế cần phải được giải thích và áp dụng trong bối cảnh tổng thể của luật quốc tế. Mục đích của bài viết này là chỉ ra cách làm thế nào để đạt được điều đó, và ở mức độ nhất định là tránh sự xé lẻ, rời rạc của luật. Với tính chất như là một công cụ sẵn có trong luật quốc tế, Điều 31(3)(c) cần được viện dẫn và nghiên cứu nhiều hơn để làm rõ mối quan hệ trên.

Lê Thị Anh Đào

Khoa Pháp luật quốc tế – ĐH Luật Hà Nội

——————————————————————-

[1] Theo các tài liệu tiếng Anh thì quy tắc này là “hierarchical non- differentiation of norms” hay “indifférenciation hiérarchique des norms” (Pháp) . Xem, Combacau and Sur, Droit international public (2nd edn.), (Paris,1995), p.102

[2] Hiệp định GATT (1947) có đề cập đến vấn đề thương mại và phát triển tại phần IV.

[3] Ví dụ như, Công ước Châu Âu về quyền con người (1950), Công ước quốc tế  (1966) về quyền dân sự, chính trị…trừ ngoại lệ là Điều 2 (3) Công ước quốc tế (1966) về quyền kinh tế- xã hội.

[4] Ví dụ, Điều 4 (7) Công ước khung của Liên hợp quốc về biến đổi khí hậu (1992). Tương tự, xem Công ước về bảo vệ tầng Ozone (1987), Công ước về đa dạng sinh học (1992)…

[5] Liên quan đến sự phát triển của các quy định về môi trường: Điều 25, đạo luật Single European ngày 17/2/1986 có hiệu lực ngày 1/7/1987 đã sửa đổi Hiệp ước Rome năm 1957 về thành lập Cộng đồng kinh tế Châu Âu, bổ sung thêm phần VII với tiêu đề “môi trường” với các Điều 130(r), 130(s) và 130(t); Hiệp ước Maastricht (1992) về Liên minh Châu Âu đã sửa Điều 2,3 130(r), 130(s) và 130(t) của Hiệp ước EEC như đạo luật Single European đã sửa đổi.

[6] Ví dụ, Công ước Châu Mỹ (1969) về quyền con người sửa đổi năm 1979; Hiến chương tổ chức các nước Châu Mỹ (1948) được sửa đổi năm 1994; Hiến chương Châu phi về quyền con người và quyền nhân dân (1981)…

[7] Ví dụ, Hiệp định tự do thương mại Bắc Mỹ (1992)

[8]. Còn gọi là “the Beef hormone decision”. 16 Jan.1998, AB-1997-4;WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R. Xem, http://www.wto.org/wto/dispute/distab.htm.

[9]. Ví dụ, Tuna/Dolphin Case (1991) Mexico vs. US; Thailand- Restrictions on the Inportation of and Internal Taxes on Cigarettes (1990) US vs. Thailand. Xem, http://www1.american.edu/ted/TUNA.HTM

[10]. Điều 5 Hiệp định SPS quy định: “Các thành viên phải đảm bảo rằng các biện pháp vệ sinh và kiểm dịch thực vật của nước đó phải dựa trên các đánh giá, phù hợp với từng trường hợp, về nguy cơ ảnh hưởng đến con người, động vật, thực vật hoặc sức khỏe, có tính đến các kỹ thuật đánh giá nguy cơ mà các tổ chức quốc tế có liên quan đưa ra”.

[11]. Điều 5.7 của Hiệp định SPS: “Trong trường hợp không đủ các chứng cứ khoa học có liên quan, thành viên có thể tạm thời áp dụng các biện pháp vệ sinh và kiểm dịch thực vật trên cơ sở các thông tin thích hợp hiện hành, trong đó có các biện pháp của các tổ chức quốc tế cũng như các biện pháp mà các thành viên khác đã áp dụng. Trong những trường hợp như thế, các thành viên phải tìm kiếm các thông tin bổ trợ cần thiết để có một sự đánh giá nguy cơ một cách khách quan và xem xét các biện pháp dựa trên khoảng thời gian thích hợp”.

[12] 16 Jan.1998, AB-1997-4;WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, para.123

[13] AB- 1997-3, European Communities- Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, 9 Sept.1997 AB-1997-3. Xem tại, http://www.wto.org/dispute/distab.htm

[14] AB- 1997-3, European Communities- Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, 9 Sept.1997 AB-1997-3, paraa.10

[15] Xem, http://www.righttoenvironment.org/default.asp?pid=91

[16] (1995) EctHR Ser.A, No.303-C, xem tại http:// http://www.righttoenvironment.org/default.asp?pid=91

[17] Ví dụ, Legality of the Threat or the Use of Nuclear Weapons (UNGA Advisory Opinion, 1996, ICJ Reports 240), đã đề cập đến mối quan hệ giữa, một bên là jus in bello (luật áp dụng trong thời chiến) và một bên là quyền con người và các nghĩa vụ về môi trường…

[18] Case concerning the Gabăikovo- Nagymaros project  (Hungary v. Slovakia) (Judgment), (1997) ICJ Reports

[19] Slovakia, Counter- Memorial, Sept.1994, para.99

[20] ICJ Reports 7, Case concerning the Gabăikovo- Nagymaros project  (Judgment), (1997), para.140

[21] Xem giải thích từ “rule” trong từ điển Compact Oxford Dictionaries (2008) tại www.askoxford.com và Blacks Law Dictionary (2009), từ số 1446  và trong: EC- Biotech Case, para.7.67 và  EC- Chicken Classification, (AB), 27/9/2005, WT, WT/DS269/AB/R, para.199; Al- Adsani v. UK, Judgement of 21 November 2001,34 EHRR 11, para.55-56; Study Group of the ILC, Report on Fragmentation of international law: Difficulties arising from the Diversification and Expansion of international law- Finalized by Martti Koskenniemi (A/CN.4/L.682), 13 April 2006);

[22] Ủy ban luật quốc tế đã tổ chức 4 phiên họp về giải thích pháp lý trong 6 năm (1950, 1952, 1954, 1956) trước khi Công ước viên 1969 được ký kết.

[23] Compact Oxford Dictionaries (2008); Blacks Law Dictionary (2009), từ số 1404

[24] Xem, Gardiner, Treaty Interpretation, (Oxford: OUP, 2008), at 260; Mark E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaty, (Leiden: Martinus Nijhoff, 2009, at. 433).

[25] Compact Oxford Dictionaries (2008); Blacks Law Dictionary (2009),  Word No. 116

[26] Mark E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaty, (Leiden: Martinus Nijhoff, 2009, at. 433

[27] “the Beef hormone decision”. 16 Jan.1998, AB-1997-4;WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, paras.124 and 253(c)

[28] Xem,  Sands, Sustainable development: treaty, custom, and the cross- fertilization of the international law (1998), part.4

[29] Cụ thể là: Điều 4, Nghị định thư (1987) về các chất làm suy giảm tầng ôzôn; Phần VI, para.3 và Phần VII (C) para.31-2, Phụ lục của Công ước về cấm phát triển, sản xuất, dự trữ và sử dụng vũ khí hóa học và phá hủy chúng (1993)…

[30] Chương trình 21, para.20/7(b)-(d)

[31] Xem, Crawford and Sands, Article 11 Agreements under the Basel Convention: Report on the international council on Mentals and the environment (London, 1997)

[32] Ví dụ, ICJ Reports 7, Case concerning the Gabăikovo- Nagymaros project  (Judgment), (1997), paras. 112 and 140

[33] Institute of International Law, Resolution on Problems arising from a Succession of Codification Conventions on a Particular Subject, Conclusions 10, 66 Annuaire I.D.I., ii.435 (Session de Lisbonne, 1996)

Trả lời

Mời bạn điền thông tin vào ô dưới đây hoặc kích vào một biểu tượng để đăng nhập:

WordPress.com Logo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản WordPress.com Đăng xuất /  Thay đổi )

Google photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Google Đăng xuất /  Thay đổi )

Twitter picture

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Twitter Đăng xuất /  Thay đổi )

Facebook photo

Bạn đang bình luận bằng tài khoản Facebook Đăng xuất /  Thay đổi )

Connecting to %s

Create a website or blog at WordPress.com

Up ↑

%d bloggers like this: